Danıştay 10. Daire E.2019/7622 K.2021/2249

2- … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER

(DAVALILAR YANINDA) : 1- … Derneği VEKİLİ : Av. … 2- … Derneği VEKİLİ : Av. … 3- … Derneği VEKİLİ : Av. …

DAVANIN_ÖZETİ : 01/03/2011 tarih ve 27861 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 38. maddesinin ve bu Tebliğ eki Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları Listesinde (Liste-1'de) yer alan Piperasilin-Tazobaktam, Tikarsilin Klavulanat, Sefoperazon-Sulbaktam, Sefepim, İmipenem, Meropenem, Ertapenem, Doripenem, Tigecycline, İsepamisin, Vankomisin, Teikoplanin ve Sodyum fucidat enjektabl formunun, enfeksiyon hastalıkları uzmanı (EHU) hekimleri ile birlikte 3. basamakta hematoloji, onkoloji veya göğüs hastalıkları uzman hekimi tarafından reçete edilebilmesine ilişkin kuralın, ''... veya 3. basamakta hematoloji, onkoloji veya göğüs hastalıkları uzman hekimi'' kısmının iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, tehlikeli boyutlara ulaşan antibiyotik kullanımının kısıtlanması gerekirken, dava konusu düzenleme ile farklı uzmanlık hekimlerince de reçete edilebilmesine imkan tanınmasının toplum sağlığına aykırı olduğu, dava konusu düzenleme yapılmadan önce Sağlık Bakanlığının görüşünün alınmadığı, mikroorganizmalardan kaynaklanan hastalıkların teşhis ve tedavisinde spesifik olarak uzmanlık eğitimi alanların enfeksiyon hastalıkları uzmanlarının olduğu, uygunsuz antibiyotik kullanımı sonrasında hastalarda direnç oluştuğu, ülkemizde de antibiyotik direncinin yüksek olduğu, dava konusu düzenleme ile antibiyotik kullanımının yaygınlaşacağı, bu nedenle iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALILARIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, antibiyotiklerin akılcı kullanımının her zaman kontrolünün mümkün olduğu, düzenlemede yer alan hastaların spesifik hastalar olduğu, tedavilerine biran önce başlanabilmesi için anılan düzenlemenin tesis edildiği, 5510 sayılı Kanun gereğince Sağlık Bakanlığının uygun görüşüne ihtiyaç olmadığı, söz konusu antibiyotiklerin uzun zamandır çocuk hastalıkları uzmanı ve iç hastalıkları uzmanı tarafından da reçetelendirilebildiği, dava konusu düzenlemede ise üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşlarında onkoloji, hematoloji ve göğüs hastalıkları uzmanının eklendiği,

anılan antibiyotiklerin sadece üçüncü basamak sağlık tesislerinde herhangi bir gecikmeye sebebiyet verilmeksizin sayılan hekimler tarafından antibiyotik başlanılmasının sağlandığı, dava konusu hükümde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalılar yanında müdahiller tarafından, dava konusu düzenlemenin antibiyotik kullanımının sınırlandırılması ve sağlık hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla yapıldığı, bu düzenlemeyle çeşitli hasta grubundaki tedavilerin gecikmeden ve aksamadan yürütülmesi imkanına ulaşıldığı, davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, 01/03/2011 tarih ve 27861 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 38.maddesinin ve bu madde ile SUT eki Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları Listesinin (EK/2A) yeniden düzenlenmesine ilişkin Tebliğ eki Liste-1''de yer alan Piperasilin-Tazobaktam, Tikarsilin, Klavularat, Sefoperazon-Sulbaktam, Sefepim, İmipenem, Meropenem, Ertafenem, Doripenem, Tigecycline, İsepamisin, Vankomisin, Teikoplanin ve Sodyum Fuicat enjektabl formunun enfeksiyon hastalıkları uzmanı dışındaki 3. basamakta hematoloji, onkoloji veya göğüs hastalıkları uzman hekimi tarafından da reçete edilebilmesine ilişkin kuralın iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Tebliğin iptali istenilen 38. maddesinde: "SUT eki "Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları" Listesi (EK/2A) bu Tebliğ eki Liste-1'de yer aldığı şekilde yeniden düzenlenmiştir kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan dava konusu SUT eki Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları" Listesinin (EK/2A) yeniden düzenlenmesine ilişkin Tebliğ eki Liste-1'de Piperasilin-Tazobaktam, Tikarsilin, Klavulanat, Sefoperazon-Sulbaktam, Sefepim, İmipenem, Meropenem, Ertapenem, Doripenem, Tigecycline, İsepamisin, Vankomisin, Teikoplanin, Sodyum Fucidat enjektabl formunun enfeksiyon hastalıkları dışında uzman hekimi dışında hematoloji, onkoloji veya göğüs hastalıkları uzman hekimi tarafından da reçete edilebilmesine ilişkin düzenleme yapılmıştır.

5510 sayılı Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Finansman, sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi başlıklı 63. maddesinde" Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini miktarlarını ve kullanım sürelerini ödeme usul ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir Komisyonların çalışma usul ve esasları Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak kurumca belirlenir... kuralına yer verilmiştir.

Sağlık Uygulama Tebliğinin "Finansmanı Sağlanan Sağlık Hizmetlerinin Sağlanma Yöntemleri ve Ödeme Kuralları" başlıklı 4.2. Maddesinde de; Kurum, finansmanı, sağlanacak sağlık hizmetlerinin SUT'ta belirtilen teşhis ve tedavi yöntemlerinin yanı sıra teşhis ve tedavi ile ilgili diğer kurallar ile sağlık hizmeti bedellerinin ödenmesine ilişkin usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirleyebilir bu amaçla ihtisas komisyonları kurabilir." hükmü getirilmiştir.

Bilindiği üzere, antibiyotik kullanımında tüm uzmanlık dallarında akılcı antibiyotik kullanımının amacı, direnç gelişimi ve tedavi masraflarını azaltmaktır.

Bu çerçevede; davalı idarece SUT değişikliği yapılabilmesi için ilaç ve diğer sağlık hizmetleriyle ilgili olarak her türlü düzenlemeyi yapmakla görevli ve yetkili bulunan ve dolayısıyla ülkemizde sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığının olumlu görüşünün bulunması gerekmektedir.

Oysa, dava konusu düzenlemeler ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulan, hematoloji, çocuk sağlığı ve hastalıkları, enfeksiyon hastalıkları uzmanı olan altı profesörden oluşan bilimsel komisyonca; tıbbi ve bilimsel olarak düzenlemenin uygun görülmediğine ilişkin görüş verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığından iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 05/06/2015 tarih ve E:2013/6255, K:2015/3769 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/03/2018 tarih ve E:2015/4772, K:2018/800 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak yeniden gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

01/03/2011 tarih ve 27861 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 38. maddesinin ve bu Tebliğ eki Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları Listesinde (Liste-1'de) yer alan Piperasilin-Tazobaktam, Tikarsilin Klavulanat, Sefoperazon-Sulbaktam, Sefepim, İmipenem, Meropenem, Ertapenem, Doripenem, Tigecycline, İsepamisin, Vankomisin, Teikoplanin ve Sodyum fucidat enjektabl formunun, enfeksiyon hastalıkları uzmanı (EHU) hekimleri ile birlikte 3. basamakta hematoloji,

onkoloji veya göğüs hastalıkları uzman hekimi tarafından reçete edilebilmesine ilişkin kuralın, ''... veya 3. basamakta hematoloji, onkoloji veya göğüs hastalıkları uzman hekimi'' kısmının iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 05/06/2015 tarih ve E:2013/6255, K:2015/3769 sayılı kararı ile;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun ''Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi'' başlıklı 63. maddesinde, Kurumun, finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğunun kurala bağlandığı; bu kurala göre, bir geri ödeme kurumu olan Sosyal Güvenlik Kurumunun finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle belirleyeceği;

maddede Bakanlığın uygun görüşünün alınması yönünde bir sınırlama bulunmamakla birlikte Kurumun, Bakanlıkça bildirilen görüşün gözden geçirilmesini isteyebileceği, Bakanlığın görüşünde ısrar etmesi üzerine, Bakanlık görüşünün tıbbi ve bilimsel verilere aykırı olduğunu ortaya koymak suretiyle aksine bir düzenleme yapılabileceği; değişiklikten önceki Tebliğe göre Piperasilin-Tazobaktam, Tikarsilin Klavulanat, Sefoperazon-Sulbaktam, Sefepim, İmipenem, Meropenem, Ertapenem, Doripenem, Tigecycline, İsepamisin, Vankomisin, Teikoplanin ve Sodyum fucidat enjektabl formunun, sadece enfeksiyon hastalıkları uzmanı hekimlerce reçete edildiği.

Sağlık Bakanlığınca antibiyotik kullanımı ilkeleri doğrultusunda febril nötropenik hastalarda antibiyotik kullanım ilkelerini gözden geçirmek üzere Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünde 15/02/2011 tarihinde toplanan bilimsel komisyonda, bir branş alanında yapılacak değişikliğin emsal oluşturarak başka branşlar tarafından da talep edileceği; bu durumun akılcı antibiyotik kullanımı uygulamasını ortadan kaldıracağı yönünde oluşan kanaatin güncel bilimsel veriler ışığında değerlendirildiğinde, değişiklik yapılması istenilen tebliğin mevcut halinin tıbbi olarak yeterli olduğu,

herhangi bir değişiklik yapılmasına gerek bulunmadığı yönündeki kararına dayanılarak, Kuruma olumlu görüş bildirilmediği; davalı Kurumca ise Onkoloji, Hematoloji ve Göğüs Hastalıkları Uzmanları tarafından takip edilmekte olan hayati öneme sahip ağır durumdaki hastalara ayrıca enfeksiyon hastalıkları uzmanı onayı alınmadan herhangi bir gecikmeye sebebiyet verilmeden tedaviye başlanılmasının amaçlandığı.

Enfeksiyon Hastalıkları, Onkoloji, Hematoloji ve Göğüs Hastalıkları Uzmanlarının katıldığı toplantılarda da bu yönde istekte bulunulduğu belirtilerek dava konusu tebliğ ile değişiklik yapıldığı yönünde savunmada bulunulduğu; bu durumda, sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığınca, hematoloji, çocuk sağlığı ve hastalıkları, enfeksiyon hastalıkları uzmanı olan altı profesörden oluşan bilimsel komisyonun, tıbbi ve bilimsel gerekçelere dayanan görüşüne dayanarak uyuşmazlık konusu tebliğde yapılacak değişikliğin uygun görülmediği;

davalı Kurumun bilimsel komisyonun ve dolayısıyla Bakanlığın görüşünün aksini ortaya koyacak nitelikte tıbbi ve bilimsel bir veriye dayanmadan, antibiyotik kullanımı ilkeleri yönünden bir değerlendirme yapılmadan, bilimsel komisyonca dile getirilen sakıncaları ortadan kaldıracak bir tedbir alınmadan uyuşmazlık konusu antibiyotiklerin, enfeksiyon hastalıkları uzmanı dışındaki diğer uzman hekimlerce, bir başka ifade ile 3. basamakta hematoloji,

onkoloji veya göğüs hastalıkları uzman hekimleri tarafından da reçete edilebilmesine olanak sağlayan dava konusu tebliğin iptali istenen kısımlarında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Daire kararının, davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/03/2018 tarih ve E:2015/4772, K:2018/800 sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında; Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Kanun'un 38. maddesinde İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 4. fıkrasında ise; idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği öngörülürken, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ise ısrar olanağı tanınmamıştır.

Bu nedenle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun ''Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi'' başlıklı 63. maddesinde; Kurumun, finansmanını sağladığı sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemini, Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un "Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi" başlıklı 72. maddesinin 1. fıkrasında ise, "65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir.

Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir.

Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir...." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Tebliğ ile yapılan değişiklikten önce 25/03/2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği eki "Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları" Listesinde (EK-2/A) tedavi için gerekli görülen antibiyotiklerin reçete edilme esasları belirlenmiş;

sözü edilen listeye göre, Piperasilin-Tazobaktam, Tikarsilin Klavulanat, Sefoperazon-Sulbaktam, Sefepim, İmipenem, Meropenem, Ertapenem, Doripenem, Tigecycline, İsepamisin, Vankomisin, Teikoplanin ve Sodyum fucidat enjektabl formunun, enfeksiyon hastalıkları uzmanı (EHU) hekimlerce reçete edilebileceği kuralı yer almış.

01/03/2011 tarih ve 27861 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin dava konusu 38. maddesi ile SUT eki "Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları" Listesi (EK-2/A) yeniden düzenlenmiş, dava konusu bu düzenleme ile Piperasilin-Tazobaktam, Tikarsilin Klavulanat, Sefoperazon-Sulbaktam, Sefepim, İmipenem, Meropenem, Ertapenem, Doripenem, Tigecycline, İsepamisin, Vankomisin, Teikoplanin ve Sodyum fucidat enjektabl formunun, enfeksiyon hastalıkları uzmanı (EHU) ile birlikte 3. basamakta hematoloji,

onkoloji veya göğüs hastalıkları uzman hekimleri tarafından da reçete edilebilmesine olanak tanınmıştır.

Konuya ilişkin olarak Sağlık Bakanlığınca, antibiyotik kullanımı ilkeleri doğrultusunda febril nötropenik hastalarda antibiyotik kullanım ilkelerini gözden geçirmek üzere Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünde 15/02/2011 tarihinde toplanan bilimsel komisyonda, EHU uygulamasında bir branş alanında yapılacak değişikliğin emsal oluşturarak başka branşlar tarafından da talep edileceği, bu durumun akılcı antibiyotik kullanımı uygulamasını ortadan kaldıracağı yönünde görüş bildirilmişse de;

davalı Kurumca onkoloji, hematoloji ve göğüs hastalıkları uzmanları tarafından takip edilmekte olan hayati öneme sahip ağır durumdaki hastalara ayrıca enfeksiyon hastalıkları uzmanı onayı alınmadan, herhangi bir gecikmeye sebebiyet verilmeden tedaviye başlanılmasının amaçlandığı; enfeksiyon hastalıkları, onkoloji, hematoloji ve göğüs hastalıkları uzmanlarının katıldığı toplantılarda da bu yönde istekte bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu Tebliğ ile düzenlemede anılan antibiyotikleri reçeteleme konusunda enfeksiyon hastalıkları uzmanı yanında eklenen uzmanlık branşlarına ait hastalıklarda enfeksiyon gelişme olasılığının oldukça yüksek olduğu; bu durumda hastalar için vakit geçirilmeksizin tedaviye başlanılmasının hayati önem arz ettiği; hastalıklara tanı koyma hakkına sahip olan hekimin, bunun için gerekli yolları kullanacağı, tedavi edilen bir hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaçların reçetelenmesinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu,

hekimin o hastalığı tedavi için gerekli ilaçları reçete etme yetkisinin de bulunduğu dikkate alındığında, anılan antibiyotiklerin enfeksiyon hastalıkları uzmanı ile birlikte 3. basamakta hematoloji, onkoloji veya göğüs hastalıkları uzman hekimleri tarafından da reçete edilebilmesine olanak sağlayan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.