Danıştay 10. Daire E.2019/8934 K.2023/6759

2- … 3- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER : 1- …

2- … 3- … VEKİLLERİ : Av. … 4- … Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından; Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleşen doğumdaki hatalı müdahaleler sonucu dava devam ederken vefat eden Ecrin Fatıma Kaya'da beyin hasarı, annesi Hüsne Kaya'nın bacağında güç kaybı oluştuğundan bahisle toplam 4.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi tazminatın 08/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili olarak İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsünce düzenlenen rapor doğrultusunda, yapılan tıbbi müdahalelerde ve hizmetin işleyişinde idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; davacılardan ...'nın dava devam ederken 17/02/2017 tarihinde vefat ettiği anlaşıldığından; İdare Mahkemesince müteveffa ... hakkında hüküm kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden kararın bu kısmının düzeltilmesi suretiyle davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar vekili tarafından, bilimsel olarak 2. doğumda maksimum 14 saatte tamamlanması gereken doğumun ilk evresinin hastaneye girişten itibaren 36 saat, yatışın yapıldığı saatten itibaren 22 saat sürdüğü, doğumun sezaryen yöntemiyle sonlandırılması gerektiği, serum akmadığı için suni sancı ilacının etki etmediği, müvekkiliyle ilgilenilmediği, kendi çabalarıyla serumu açmaya çalıştığı, daha sonra gelen hemşirenin serumu açtığı, müvekkilinin doğum masasına alındığı aşamada iki kez düşürüldüğü, bebekte oksijensizliğe bağlı olarak beyin hasarı oluşmasına neyin sebep olduğunun bilirkişi raporunda açıklanmadığı, hastane kayıtlarının (hastaneye giriş saati vb.) düzgün tutulmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Müdahillerden ..., …, … tarafından, düzenlenen bilirkişi raporunun uyuşmazlığın çözümü için yeterli olduğu, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare ve diğer müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; daha önce 1 normal doğum yapan davacı anne Hüsne Kaya'nın 40. haftada (SAT) gebelik takibinin yapıldığı Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesine 07/03/2016 tarihinde saat 01.34'te başvurduğu, kadın hastalıkları acil servisinde düzenlenen epikrizde açıklığın 3 cm olduğu, 2 saat sonra elle muayene ve NST için çağrıldığının kayıt altına alındığı, davacıların beyanına göre daha sonra yatışı yapılmadan iki saatte bir NST cihazıyla takip edildiği, saat 14.29'da miadında ağrılı gebe olarak yatışının yapıldığı, bu aşamada rahim ağzı açıklığının yine 3 cm olduğu, çekilen NST’de bir sıkıntı görülmediği,

kasılmalarının düzensiz olduğunun belirlendiği, dosyadaki "Günlük Hasta Takip Formu" başlıklı belgeye göre saat 17.00'de indüksiyon işlemine başlandığı, ertesi gün saat 08.00'e kadar belli aralıklarla muayene edildiği, bu aşamada açıklığın 4-5 cm olarak kaydedildiği ve ... isimli ilacın davacı anneye verilmeye başlandığı, saat 10.35'te amniyon kesesinin cerrahi müdahaleyle açıldığı (amniotomi), açıklık 6 cm iken yapılan bu müdahaleden sonra berrak su gelişi görüldüğü, saat 12.45'te doğumun gerçekleştiği, bebeğin 3.450 gram ağırlığında, düşük apgar skoruyla (4) doğduğu; davacı annenin ise doğumdan sonra sağ bacağında uyuşma meydana geldiği,

davacıların iddiasına göre doğumdan önce masaya alındığı esnada düşürüldüğü, doğumdan sonra ortopedi konsültasyonu istense de ilgili hekime ulaşılamadığı, ortopedi poliklinik kontrolü önerildiği, ertesi gün yapılan muayenede nöropraksi (hafif sinir hasarı) tespit edilerek ağrı kesici ve solüsyon reçete edildiği, 04/04/2016 tarihinden itibaren doğum travması şikayetiyle aynı hastanede birkaç kez daha muayene edildiği, son yapılan nöroloji muayenesinde radikülopati ve polinöropati tanılarının konulduğu;

olayda hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla uğranıldığı ileri sürülen zararların tazmini istemiyle idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen sağlık kurulu raporunda kronik solunum yetmezliği ve serebral palsi gibi teşhislerle %93 engel oranının bulunduğu belirlenen davacı ..., dava devam ederken 17/02/2017 tarihinde vefat etmiştir.

Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda.

"Hüsne Kaya'nın 07/03/2016 tarihinde saat 14.29'da ağrılı gebe tanısıyla yatırıldığı, ... tüm doğum süreci incelendiğinde doğumun 1. devresinin latent fazının çok uzadığının söylenebileceği, ancak gerek bu devrede ve gerekse 1. devrenin aktif fazında yapılan NST muayenelerinde : 07/03/2016 - 13.15, 15.30, 17.30, 19.30.

08/03/2016 - 01.30, 03.30, 06.30, 09.10 , 10.15 , 11.30 , 12.30 ... (fetusun sıkıntıda olduğu) bulgusuna rastlanmadığı, nitekim 08/03/2016 saat 10.35'te su kesesi açıldığında suların berrak olduğunun belirlendiği, gebe takibinin düzenli yapılması ve bu takiplerde bebeğin iyilik hali ile ilgili değerlendirmelerde olumsuzluk saptanmamasına rağmen bebeğin düşük apgar skoru ile doğduğu, bebekte geliştiği bildirilen beyin hasarının oluşmasında etkili olabilecek doğumda görev alan sağlık personeline yönelik tıbbi kusur ya da ihmal tespit edilmediği,

gebede iddia edildiği şekilde düşme ya da düşürülme iddiasını teyit edecek tibbi bulgu tanımlanmadığı, dosyada mevcut bulgulara göre; gebenin hastaneye yatışından, doğumuna ve hastaneden çıkışına kadar muayenelerinin düzenli olarak yapıldığı, tıbbi müdahalelerin tıp kurallarına uygun olduğu, tıbbi standartlardan sapma olarak nitelendirilebilecek tıbbi kusur ya da ihmal tespit edilmediği" yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince anılan rapor doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş olup, davacıların istinaf başvuruları da müteveffa ... yönünden kararın düzeltilmesi suretiyle reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş.

"Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

"Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.

Hükme esas alınan raporun değerlendirme kısmında tedavi sürecinin başlangıcı olarak 07/03/2016 tarihinde saat 14.29'da gerçekleşen yatış işlemi gösterilmiş ve NST incelemelerinde fetusun sıkıntıda olduğunu gösteren bulgulara rastlanmadığı belirtilerek tıbbi müdahalelerin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiş ise de; davaya konu sürecin hastaneye 07/03/2016 tarihinde saat 01.34'te ilk başvurunun yapılmasıyla başladığı, bu aşamada 3 cm olarak tespit edilen açıklığın yaklaşık 30 saat sonra, 08/03/2016 tarihinde saat 08.00'de yapılan muayenede 4-5 cm olarak tespit edildiği, yapay oksitosin hormonu içeren ... isimli ilacın davacı anneye verilmesine bu aşamada başlandığı ve doğumun saat 12.45'te gerçekleştiği görülmektedir.

Bu nedenle, Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel Müdürlüğü tarafından 2010 yılında hazırlanan Doğum ve Sezaryen Eylemi Yönetim Rehberinin 48. sayfasında yer alan tabloda multipar gebeler açısından (davacı annenin 2. gebeliği) "uzamış latent faz" durumu için belirlenen sürenin 14 saat olduğu ve istisnai tedavi yöntemleri arasında sezaryen doğumun da sayıldığı dikkate alındığında, olayda doğumun ilk evresi açısından sezaryen endikasyonu bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu amaçla, Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda dile getirilen hususların tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklandığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.