Danıştay 10. Daire E.2019/9237 K.2023/4443

3- ... 4- ... VEKİLİ: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : 1- ... 2- .. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, davalı idare ve müdahil ... tarafından aleyhlerine olan kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Denizli Devlet Hastanesinde 13/08/2008 tarihinde gerçekleştirilen hatalı ameliyat nedeniyle ...'in rahminin alındığı ve uzuv kaybına neden olunduğu iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdükleri zararlarına karşılık ... için 5.000,00 TL (miktar artırımı ile 98.526,70 TL) maddi ve 45.000,00 TL manevi, ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin davanın maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden kabulüne yönelik ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince verilen 20/04/2017 tarih ve E:2015/921, K:2017/1897 sayılı kararla manevi tazminata yönelik kısmının onanması, maddi tazminata yönelik kısmının bozulması ve Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince verilen 22/02/2018 tarih ve E:2017/3668, K:2018/2050 sayılı kararla karar düzeltme istemlerinin kısmen kabulüyle maddi tazminata yönelik kısmının bozulması, manevi tazminata yönelik kısım yönünden ise karar düzeltme istemlerinin reddi üzerine, ...

İdare Mahkemesinin bozulan kısım yönünden bozmaya uyularak verilen ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, maddi tazminatın artırılan kısmı yönünden zamanaşımı süresinin dolduğu, iddia edilen zararın kanuni delilleri ile ispatlanmadığı; müdahil ... tarafından, Mahkemece yapılan maddi tazminat hesabının hatalı olduğu, aktüerya bilirkişi tarafından hazırlanan raporun hükme esas alınması gerektiği, adli yargıda açılan davada davacının zararlarının karşılanmasına yönelik ödeme yapıldığından, aynı konuya ilişkin olarak tazminata hükmedilmesinin mükerrer ödemeye yol açacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden;

Davacı ... 'in idrarını tutamama şikayetiyle Denizli Devlet Hastanesine başvurduğu, yapılan tetkik ve muayenenin ardından stres inkontinans ameliyatı için yatışının yapıldığı, ... tarafından 13/08/2008 tarihinde gerçekleştirilen ameliyatta başka bir hasta ile karıştırılarak uterus ve overlerinin alındığı,

Meydana gelen zararın karşılığı olarak davacı ... için 5.000,00 TL maddi ve 45.000,00 TL manevi, eşi olan diğer davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesi istemiyle ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile müdahiller aleyhine dava açıldığı,

Anılan Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulunun 13/12/2010 tarihli raporunda "... ameliyatı yapan ...'nın eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığı, hastane idaresinde teorik olarak mevcut organizasyonun uygulanmasında kontrol eksikliğinin bulunduğu, kişiye yapılan ameliyat ile rahminin alınmasının bir endikasyonu bulunmadığı, kişinin çocuk yapma yeteneğini kaybettiği, yanlış ameliyat ile kişinin organlarından birinin işlevini sürekli yitirdiği, %43,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı ..." görüşlerine yer verildiği,

... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, davacıların davalı ... yönünden davadan feragat ettikleri ve husumetin kamu görevlilerine değil ancak idareye yöneltilebileceği gerekçesiyle, davalı ... yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, diğer davalılar yönünden ise davanın husumet yönünden reddine karar verildiği; bunun üzerine davacılar tarafından, davacı ...'in Denizli Devlet Hastanesinde yapılan yanlış ameliyat nedeniyle rahminin alındığı ve uzuv kaybına neden olunduğu, olayda davalı idare çalışanlarının ağır kusurunun bulunduğu iddiasıyla, davacı ... için 5.000,00 TL maddi ve 45.000,00 TL manevi, davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı,

Denizli İdare Mahkemesince davacının maddi zararının hesaplanması amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan ve 03/09/2014 tarihinde kayda giren bilirkişi raporunda özetle, davacı ... 'in maddi zararının 145.833,34 TL olarak hesaplandığı, ancak davacı ile ameliyatı yapan doktor ... arasında protokol imzalandığı ve doktorun davacıya 35.000,00 TL ödemede bulunduğu gözönüne alındığında ve yapılan bu ödemenin güncel tutarının hesaplanan tazminat miktarından düşülmesi sonucunda, davacı ... 'in güncel maddi zararının 98.526,70 TL olduğunun belirtildiği,

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davanın kabulüne, taleple bağlılık ilkesi gereğince davacıların uğramış olduğu 5.000,00 TL maddi ve 55.000,00 TL manevi zararın adli yargı yerinde dava açma tarihi olan 30/10/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte hesaplanarak davacılara ödenmesine karar verildiği,

Karar verildikten sonra, davacılar vekili tarafından dava dilekçesinde tazmini talep edilen 5.000,00 TL maddi zarar tutarının 12/12/2014 tarihinde kayda giren miktar artırımı dilekçesiyle 98.526,70 TL'ye yükseltildiği,

Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin temyiz aşamasında vermiş olduğu 20/04/2017 tarih ve E:2015/921, K:2017/1897 sayılı kararla, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının manevi tazminata ilişkin kısmının onanmasına, maddi tazminata ilişkin kısmının ise, mahkeme aşamasında maddi tazminat taleplerinin tamamı kabul edilen davacıların miktar artırım dilekçesinin, 6459 sayılı Kanun değişikliği kapsamında değerlendirilerek, davalı idareye gönderilerek verilecek cevabın alınmasından sonra, maddi tazminat talebi hakkında yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği,

Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin karar düzeltme aşamasında vermiş olduğu 22/02/2018 tarih ve E:2017/3668, K:2018/2050 sayılı kararla, davacının maluliyetinin sürekli olmadığı, doğal menapoz yaşına kadar devam edeceği, Mahkemece yaptırılacak bilirkişi incelemesi neticesinde davacının ortalama menapoza girme yaşı tespit edilerek,

tespit edilen bu yaşa kadar maruz kalacağı gelir kaybının hesaplanması suretiyle maddi zararın belirlenmesi gerektiği, davacının maluliyetinin sürekli olduğu varsayılarak yapılan hesaplama uyarınca hazırlanan bilirkişi raporu hükme esas alınarak verilen kararda hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle, karar düzeltme istemlerinin kısmen kabulü ile ...

İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmının bozulmasına, manevi tazminata ilişkin kısmına yönelik karar düzeltme istemlerinin ise reddine karar verildiği,

...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının maddi tazminata ilişkin kısmının bozulması üzerine, bozulan kısım yönünden bozmaya uyularak yapılan yargılamada, ara kararı ile Pamukkale Üniversitesi Hastanesinden davacılardan ...'in ortalama menopoza girme yaşının muayene ile tespit edilip edilemeyeceğinin sorulmasına, muayene ile anlaşılamıyorsa ortalama menapoza girme yaşının kaç olduğunun sorulmasına karar verildiği, Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürlüğünce verilen ve 09/08/2018 tarihinde kayda giren ara kararı cevabında, "...

Hastanın ortalama menopoz yaşını muayene ile anlamak mümkün değildir. Eğer hastanın yapılan ameliyatında sadece rahimi alındı yumurtalıkları alınmadı ise hasta bugüne kadar menopoza girmemiş olabilir, çünkü vücutta bırakılan yumurtalıklar kadınlık hormonu salgılamaya devam eder. Hastada yapılacak hormon analizi ile kişinin menopozda olup olmadığını anlamak mümkündür. ... Kişisel özellikler çok farklı olabildiği için net bir menopoz yaşı vermek mümkün değildir.

Ülkemizde yapılan toplum çalışmalarında ortalama menopoz yaşı 47-48 olarak bulunmuştur. Fakat az önce bahsedilen bireysel farklılıklar menopoz yaşını etkileyeceği için net bir yaş belirtmek mümkün değildir" şeklinde tespitlere yer verildiği,

İdare Mahkemesince, Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürlüğünce verilen söz konusu ara kararı cevabı ile ...

Asliye Hukuk Mahkemesinin E:... sayılı dosyası üzerinden yaptırılan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulunun 13/12/2010 tarihli raporunun birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacılardan ...'in Denizli Devlet Hastanesinde yapılan yanlış ameliyat ile rahminin alınması ve uzuv kaybına neden olunması olayında %43.2 oranında tespit edilen maluliyet oranı üzerinden 48 yaşına kadar maruz kalacağı gelir kaybının hesaplanmasına karar verilerek ek bilirkişi raporu hazırlanması amacıyla dosyanın aktüerya bilirkişisine tevdi edildiği, 15/11/2018 tarihinde kayda giren bilirkişi raporunda özetle; "ameliyat tarihinin 13/08/2008 olduğu,

davacının geliri asgari ücretin altında bildirilmiş olmakla Yargıtay uygulamaları gereğince davacının aylık kazancının asgari ücret düzeyinde olduğunun kabul edildiği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Dairesinin ... tarih ve ... sayılı raporu uyarınca davacının sürekli işgöremezlik oranının % 43,2 olduğu, davacının kusurunun olmadığı, davalının % 100 kusurlu olduğu, sürekli işgöremezlik süresinin Danıştay bozma kararı uyarınca 48 yaşına kadar tespit edildiği, dava dosyası kapsamında toplanan belgelere göre, davacıya 05/01/2010 tarihinde maddi ve manevi zararına karşılık ... tarafından 35.000,00 TL ödeme yapıldığı,

bu miktarın ödeme tarihi itibarı ile hesap tarihi olan 31/10/2018 tarihine kadar işleyecek olan yasal faiz ile güncellendiği, buna göre; ödenen ana paranın 35.000,00 TL olduğu, bu miktara uygulanan yasal faizin 27,797,67 TL olduğu, bu miktarların toplanması sonucu toplam mahsup tutarının 62.797,67 TL olarak hesaplandığı, gerçekleşen dönem zararının 48.485,81 TL olduğu, aktif dönem zararının 13.227,66 TL olduğu, bu miktarların toplanması sonucu davacının toplam zararının 61.713,47 TL olarak hesaplandığı, sonuç olarak ise;

davacının toplam zararı olan 61.743,47 TL'den toplam mahsup tutarı olan 62.797,67 TL'nin çıkarılmasıyla bakiye zararın -1.084,20-TL olduğu, bir başka deyişle; yukarıda ayrıntılı olarak sunulan hesaplamalardan görüleceği üzere, davacının işgöremezlik zararının kalmadığı, davacıya yapılan işgöremezlik ödemesinin yasal faizle güncellenmesi sonrası yapılan ödemenin 1.084,20 TL fazla olduğu" yönünde görüş belirtildiği,

... İdare Mahkemesince, 15/11/2018 tarihinde kayda giren aktüerya bilirkişisi raporunun hesaplama yöntemi yönünden itibar edilebilir nitelikte olmadığının belirlendiği ve Mahkemece yeniden yapılan hesaplama ile davacı ...'in maddi zararının 19.152,86 TL olduğunun tespit edildiği, Bunun üzerine; ... İdare Mahkemesince bozulan kısım yönünden bozmaya uyularak verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla, davacı ...'in 98.526,70 TL'lik maddi tazminat isteminin 19.152,86 TL'lik kısmının kabulüne, bu miktarı aşan 79.373,84 TL'lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun'un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

281. maddesi, 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyadaki 15/11/2018 kayıt tarihli aktüerya bilirkişisi tarafından hazırlanan raporun incelenmesinden, anılan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu, ... İdare Mahkemesince yapılan hesaplamanın ise hatalı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda; ... İdare Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılamada, 15/11/2018 kayıt tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekmekte iken, davacı ...'in maddi tazminat istemi yönünden hatalı olarak yapılan hesaplama uyarınca karar verilmiş olmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.