Danıştay 10. Daire E.2020/149 K.2021/2247

2- … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

25/03/2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin, 21/01/2012 tarih ve 28180 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile değişik 4.5.4.F-1 ile 4.5.4.F-2. maddelerinin, 4.5.4.F-6. maddesinin 3. fıkrasının, 9.3.2.D maddesinin 12. fıkrasının, değişiklik yapılmasına dair Tebliğin 39. maddesinin, tebliğ ekinde yer alan "Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Tanı Listesi" başlıklı Ek-9/A'nın ve bu maddelerin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından; spor hekimliği ile tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji branşlarına ilişkin dava konusu düzenlemenin, mesleki standartlara aykırı olduğu, etkin bir sağlık hizmetini engellediği, yargı kararlarını ihlal ettiği, Tıpta Uzmanlık Kurulu ile Sağlık Bakanlığından görüş alınmadığı, fizik tedavi ve rehabilitasyon tanı listesinin bilimsel dayanaktan uzak bir sınıflandırma ile oluşturulduğu,

fizik tedavi ve rehabilitasyon tedavisinde hasta imzasının yer aldığı belgenin Sosyal Güvenlik Kurumunca istenmesinin iş yükünü artıracağı, fizik tedavi ve rehabilitasyon alanı ile ilgili olarak tek ve çok boyutlu değerlendirme ölçeklerin sonuçlarının istendiği, ayrıntılı rapor, tedavi dökümleri ve belgelerin talep edildiği, diğer branşlarda ise bu hususların aranmadığı, dava konusu düzenlemelerin iptali gerektiği iddia edilmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini, türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, anılan Kanunun 68. maddesinde de sağlık hizmetlerinden katılım payının alınacağının düzenlendiği, dava konusu Tebliğ hükümlerinin belirtilen kanuni düzenlemelere dayanılarak çıkarıldığı, dolayısıyla yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı sonrası konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: …

DÜŞÜNCESİ

Dava; 25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin, 21.1.2012 tarih ve 28180 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile değişik 4.5.4.F-1 ile 4.5.4.F-2. maddelerinin, 4.5.4.F-6. maddesinin 3. fıkrasının, 9.3.2.D maddesinin 12. fıkrasının, değişiklik yapılmasına dair Tebliğin 39. maddesinin, tebliğ ekinde yer alan "Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Tanı Listesi" başlıklı EK -9/A'nın ve bu maddelerin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle Türkiye Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Uzman Hekimleri Derneği tarafından açılmıştır.

24/3/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 6.4 maddesi ile 25/3/2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği yürürlükten kaldırılmış olup;

iptal davasına konu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki durumları itibariyle hukuksal değerlendirmeye tabi tutulacakları, İdare Hukukunun ve İdari Yargılama Usulünün bilinen ilkelerinden olmakla birlikte, dava aşamasında iken idari işlemin usulüne uygun olarak geri alındığı veya yürürlükten kaldırıldığı durumlarda, iptal hükmüne konu olabilecek idari işlemin varlığından söz etmek olanaklı değilse de, özellikle belli süreyle de olsa uygulama işlemlerine dayanak alınan düzenleyici işlemler yönünden hukuka uygunluk denetiminin yapılması, iptal davasının “Hukuk Düzeni”nin korunması yolundaki gerçek amacına uygun olandır.

Ancak, dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırılması, davacının gerçek kişi olmayıp tüzel kişi olması, davanın Dernek üyesi adına açılmaması ve bu karara bağlı olarak tesis edilen herhangi bir bireysel işlemin dava konusu edilmemesi karşısında, dava konusu idari işlemin yürürlükte bulunduğu süre içinde davacı yönünden gerçekleşmiş bir menfaat ihlalinden söz edilemeyeceği, davacı Derneğin üyelerinin bu madde uyarınca menfaatlerinin ihlaline yol açan bir bireysel işlemin tesisi halinde, ilgilinin bireysel işlemi ile birlikte iş bu dava konusunu oluşturan düzenlemenin iptalini isteyebileceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 16/03/2016 tarih ve E:2013/3797, K:2016/1772 sayılı davanın reddine ilişkin kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/11/2018 tarih ve E:2016/4962, K:2018/5260 sayılı kararı ile bozulması üzerine yeniden gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava, 25/03/2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin, 21/1/2012 tarih ve 28180 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ ile değişik 4.5.4.F-1 ile 4.5.4.F-2. maddelerinin, 4.5.4.F-6. maddesinin 3. fıkrasının, 9.3.2.D maddesinin 12. fıkrasının, değişiklik yapılmasına dair Tebliğin 39. maddesinin, tebliğ ekinde yer alan "Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Tanı Listesi" başlıklı Ek-9/A'nın ve bu maddelerin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 16/03/2016 tarih ve E:2013/3797, K:2016/1772 sayılı kararı ile.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usül ve esaslara yer verilmiş, son fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması;

(f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceğinin hükme bağlandığı; aynı Yasanın 64. maddesinde ise, finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin hangilerinin olduğunun sayıldığı;

yine 68. maddesinde, Kurumun maddede sayılan sağlık hizmetlerinden dolayı ilgili kişilerden katılım payı alacağının düzenlendiği.

7. fıkrasında ise, katılım paylarını, gelir veya aylık alan kişilerin gelir veya aylıklarından, çalışanların ücret veya maaşlarından mahsup edilmek suretiyle veya eczaneler ile diğer kurum ve kuruluşlar aracılığı ile tahsile ve katılım paylarının ödenme usulünü belirlemeye Kurumun yetkili olduğu, sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularına, tahsil ettikleri katılım payı düşüldükten sonra kalan tutarın ödeneceği hükmünün yer aldığı. Yasanın 72. maddesinde.

65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini;

sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğunun belirtildiği.

73. maddesinde de, kamu idaresi sağlık hizmeti sunucuları dışındaki vakıf üniversiteleri dahil sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularınca, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen sağlık hizmetleri bedeline ek olarak, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü oldukları kişilerden sağlık hizmeti sunucularının giderleri ve ürettikleri sağlık hizmetlerinin maliyetleri, yapılan sübvansiyonlar gibi kriterler dikkate alınarak bu bedellerin üç katına kadar alınabilecek ilave ücretin tavanını belirlemeye Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu,

bu tavan dahilinde alınabilecek ilave ücret oranlarının Kurumca belirleneceği, ancak 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (4), (6) ve (8) numaralı alt bentleri kapsamında sayılanlar ile bakmakla yükümlü oldukları kişilerden ilave ücret alınamayacağı, Kamu idaresi sağlık hizmeti sunucularının ise otelcilik hizmeti ile dördüncü fıkrada belirtilen istisnai sağlık hizmetleri dışında, sağladıkları sağlık hizmetleri için genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden ilave ücret talep edemeyeceği;

ancak, yükseköğretim kurumlarına ait sağlık hizmeti sunucularında öğretim üyeleri tarafından mesai saatleri dışında bizzat verilen sağlık hizmetleri için Kurumca belirlenmiş sağlık hizmetleri bedelinin, poliklinik muayenelerinde bir katını, diğer hizmetlerde yüzde ellisini geçmemek üzere, üniversite yönetim kurulu kararıyla öğretim üyelerinin unvanları itibarıyla belirlenen miktarda ilave ücret alınabileceği, ancak alınacak ilave ücret bir defada asgari ücretin iki katını geçemeyeceği, bu oranları bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu,

Kurum'un bu fıkra kapsamında ilave ücret alınamayacak sağlık hizmetlerini belirlemeye yetkili olduğu; sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularının, Kurumca belirlenmiş standartların üstündeki talepleri karşılayan otelcilik hizmetleri ile hayati öneme sahip olmama ve alternatif tedavilerin bulunması gibi hususlar göz önüne alınarak Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından belirlenen istisnai sağlık hizmetleri için, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden belirlenen hizmet fiyatlarının üç katını geçmemek üzere ilâve ücret alabilecekleri, sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularının,

Kurumca ödenecek sağlık hizmeti bedellerinin yayımlanmasını takiben otuz gün içinde ilâve ücret ödemeleri için belirlenen tavanlar dahilinde belirledikleri sağlık hizmeti fiyatlarını kuruma bildirmek zorunda oldukları, sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularının fiyat değişikliklerini 5 iş günü içinde Kuruma bildirecekleri, tavanlar dahilinde de olsa Kurumca belirlenen süreden önce bu fiyatlarını artıramayacaklarının kurala bağlandığı; yukarıda aktarılan mevzuatla dava konusu edilen Tebliğ hükümlerinde yer alan konularla ilgili usul ve esaslar belirleme konusunda Sosyal Güvenlik Kurumuna yetki verildiği;

diğer yandan, Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında; ''Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.''. 56. maddesinin 1. fıkrasında, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.".

3. fıkrasında da, "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler." hükmüne yer verildiği; böylece, 56. madde ile söz konusu 17. madde hükmü tamamlanarak, Devletin; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içerisinde sürdürmesini sağlamakla görevlendirildiği.

Anayasa'nın 65. maddesinde ise, devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğinin öngörüldüğü; böylece, Anayasa'nın 56. maddesiyle bireylere tanınan "hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkı"nın sağlanması için gerçekleştirilecek düzenlemeler bakımından Devletin görevlendirildiği, 65. madde ile de bu göreve ekonomik nedenlerle kimi sınırlamalar getirildiği; ancak, 56. madde ile tanınan hak, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma hakları" ile bağlantılı olduğu.

Devletin, ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken yapacağı düzenlemelerde yaşama hakkını ortadan kaldıran, tehlikeye düşüren ya da kısıtlayan kurallar getiremeyeceğinin tartışmasız olduğu; bu nedenle, sağlık hizmetinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak düzenlemelerin, Anayasa'da belirlenen temel ilkelere uygun olmasının zorunlu olduğu.

Anayasa'nın 65. maddesinde, Devletin, Anayasa ile belirlenen görevlerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği yolundaki hükmün, en önemli sosyal haklardan biri olan ve doğrudan insan yaşamını ilgilendiren sağlık hakkına ulaşılmasına ve bu haktan en iyi biçimde yararlanılmasına engel oluşturacak biçimde yorumlanmasının, sağlık hakkının özünün zedelenmesine yol açabilecek uygulamalara neden olabileceğinin izahtan vareste olduğu; belirtilen mevzuat ile açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemelerin, dayanağı Yasal mevzuata uygun olarak, hastanın sağlık hakkına ulaşması,

Kurumun bütçe imkanları, özel sağlık hizmeti sunucularının personel, fiziki ve teknik imkanları ile gelir ve gider durumları gibi kriterler esas alınarak tesis edildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire Kararının, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/11/2018 tarih ve E:2016/4962, K:2018/5260 sayılı kararıyla, Dairece davanın reddine karar verilmiş ise de, söz konusu Tebliğ maddelerine ve madde içeriklerine yönelik herhangi bir hukuki değerlendirme yapılmadığı, gerekçeye yer verilmediği, bu durumun da, kararların gerekçeli olması gerektiğine ilişkin kurallara aykırı olduğu kanaatine varıldığından anılan kararın bozulmasına karar verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında; Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Kanun'un 38. maddesinde İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 4. fıkrasında ise; idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği öngörülürken, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ise ısrar olanağı tanınmamıştır.

Bu nedenle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu düzenlemelerin de yer aldığı 25/03/2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu durumda; dava konusu düzenlemelerin yürürlükten kaldırılmış olması karşısında, konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.