Danıştay 10. Daire E.2020/1896 K.2021/3364

2- … Valiliği VEKİLİ : Av. …

DAVANIN_KONUSU : İlk ve Acil Yardım Uzmanı olan davacının ... Hastanesinin acil ünitesinde acil tıp uzmanı olarak veya pratisyen hekimlik yetkilerini kullanarak çalışmasına izin verilmemesine ilişkin işlemin ve bu işlemin dayanağı olarak gösterilen 27/05/2012 tarihli ve 28305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 14. maddesi ile değiştirilen Ek-1 "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı personel cetvelinin "IX numaralı bölüm" ünde acil tıp uzmanlarına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptali istenilmiştir.

DAVACININ_İDDİALARI : Karadeniz Teknik Üniversitesinde altı yıl tıp eğitimini tamamlayarak pratisyen hekim unvanını kazandığı, daha sonra beş yıl uzmanlık eğitimi alarak ilk ve acil yardım (acil tıp) uzman hekimi unvanını aldığı, Devlet Hastanesi acil servisinde acil tıp uzman hekimi olarak görev yaparken ...

Hastanesinde çalışmak için istifa ettiği, davaya konu değişiklikle ilk ve acil yardım uzmanlarının özel hastanelerde çalışma özgürlüğünün kısıtlandığı, ilk ve acil yardım uzmanlarının kliniğinin olmadığı, acil ünitesinin poliklinikten ayrı bir özellik taşıdığı, klinik olarak değerlendirilemeyeceği, değişikliğin acil serviste hastalara en iyi şekilde hizmet verebilecek olan bu işin eğitimini almış olan ilk ve acil yardım (acil tıp) uzmanlarının çalıştırılmasına engel olduğu,

ilk ve acil yardım uzmanlarının en azından pratisyen hekim kadrosunda çalışabilmelerinin sağlanmasının gerektiği, Yönetmelik hükmünde asgari bulunması gereken personelden söz edildiğinden mevzuatın izin verdiği ölçüde personel çalıştırılmasına engel bir durumun bulunmadığı, acil hizmet kalitesinin arttırılması, acil vakaların doğru tanı ve teşhislerle tedavi edilebilmeleri için acil tıp uzmanlarının acil servislerde istihdam edilmelerini engelleyen düzenlemelerin kaldırılmasının kamu hizmeti gereği olduğu ileri sürülerek dava konusu işlemlerin iptali istenilmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI

Sağlık Bakanlığı tarafından.

Yönetmeliğin ek 4. maddesi ile sağlık hizmetlerinde planlama esaslarının uygulanması yönünde düzenlemeye gidildiği, ülke genelinde uzman tabiplerin nüfusa göre dengeli dağılımını gerçekleştirebilmek için planlama esaslarına uyulduğu, özel hastanelerde kadrolu ya da geçici uzman tabip ayrılışlarında boşalan kadroya yeni tabip başlayış şartının da planlamaya tabi olarak belirlendiği, buna göre bir özel hastanenin mevcut kadrolu herhangi bir uzmanlık dalındaki tabip eksilmelerinin aynı uzmanlık dallarındaki tabiplerin başlatılmasına izin verilmekle birlikte kendi iradeleri ile ayrılan tabibin yerine farklı dalda uzman olan tabip başlatılmadığı,

...

Hastanesi acil ünitesinde pratisyen olarak çalışan tabip ayrıldığı için ancak pratisyen hekim başlatılmasının mümkün olacağı, pratisyen hekim yerine acil tıp uzmanı olan davacının başlatılmasının mümkün olmadığı, acil ünitesinden ayrılanın acil tıp uzmanı olması durumunda davacının başlatılmasının mümkün olacağı, sadece pratisyen hekim olarak başlatılabilmesinin de mümkün olmadığı zira mevzuat gereği özel hastanenin kadrosunda bulunması halinde ancak bir uzman olarak pratisyen yetkisi ile çalıştırılabileceği, mevcut durumda da ...

Hastanesinde davacının kadrosunun bulunmadığı görüldüğünden davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Hatay Valiliği tarafından; davacının ... Hastanesinde ilk ve acil yardım uzmanlık dalında kadrosunun bulunmaması sebebiyle acil ünitesinde uzman olarak çalışmasına izin verilmediği, acil tıp uzmanlığı da klinik olmayan uzmanlık dallarından olmadığı için pratisyen hekim olarak da çalışmasına izin verilmediği, Yönetmelik hükmü gereğince, klinik olmayan Anatomi, Tıbbi Biyokimya, Fizyoloji, Histoloji, Embriyoloji, Mikrobiyoloji, Parazitoloji ve Tıbbi Farmakoloji dallarında eğitim almış hekimler acil serviste istihdam edilip pratisyen hekim kadrosunda çalışabileceklerinden haksız iddialarla açılan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 4. fıkrası gereği, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; İlk ve acil yardım uzmanı olan davacının ... Hastanesi'nin acil ünitesinde acil tıp uzmanı olarak veya pratisyen hekimlik yetkilerini kullanarak çalışmasına izin verilmemesine ilişkin işlemin ve bu işlemin dayanağı olarak gösterilen 20/05/2012 günlü, 28305 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" in 14. maddesi ile değiştirilen Ek-1 "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı personel cetvelinin "IX numaralı bölüm" ünde acil tıp uzmanlarına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptali istemiyle Hatay Valiliği ve Sağlık Bakanlığı'na karşı açılmıştır.

27.03.2002 tarih ve 24708 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin Ek-1 "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı personel cetvelinin "IX numaralı bölüm"deki düzenleme;

"IX- TABİP

Acil ünitesinde en az dört tabip çalıştırılır. Mevcut kadrolu uzman tabipler, mesul müdürce düzenlenen nöbet listesine göre acil ünitesinde pratisyenlik yetkisini de kullanarak nöbet tutabilirler. Veya pratisyen tabip, aile hekimliği uzmanı veya acil tıp uzmanı istihdam edilebilir. " şeklinde iken 27/05/2012 tarih ve 28305 sayılı R.G.de yayımlanan yönetmeliğin dava konusu 14. maddesi ile değiştirilerek;

"IX- TABİP

Acil ünitesinde en az beş pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından uzman tabip çalıştırılır. Mevcut kadrolu uzman tabipler, mesul müdürce düzenlenen nöbet listesine göre acil ünitesinde pratisyenlik yetkisini de kullanarak nöbet tutabilir. ” hükmü getirilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin "Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması" başlıklı Ek 4. maddesinde; " (Ek:RG-15/2/2008-26788) (Değişik:RG-11/7/2013-28704)

Bakanlıkça aşağıdaki amaçlar doğrultusunda, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılır:

a) Sağlık hizmetlerinin, demografik yapı ve epidemiyolojik özellikler de göz önünde bulundurulmak suretiyle kaliteli, hakkaniyete uygun ve verimli şekilde sunulması,

b) Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet kapasiteleri, sağlık insan gücü ile çağdaş tıbbi bilgi ve teknolojinin ülke düzeyinde dengeli dağılımının sağlanması,

c) Koruyucu sağlık ve acil sağlık hizmetleri gibi işbirliği halinde hizmet sunumunun gerekli olduğu alanlarda uygun kapasitenin oluşturulması,

ç) Kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaması.

(Değişik ikinci fıkra: RG-21/3/2014-28948) Özel hastane açmak isteyenler, Bakanlıkça yapılan planlamada ihtiyaç gösterilen yerleşim bölgelerinde faaliyette bulunmak üzere başvurabilir. " hükmü getirilmiştir.

Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile acil ünitesinde aile hekimliği uzmanı veya acil tıp uzmanı istihdamı olanağı ortadan kaldırılmış olup, ancak pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından tabiplerin çalıştırılabileceği yönünde düzenlemeye gidilmiştir.

Davalı idare tarafından, uzmanlık alanları gereği hasta muayene ve tedavisinde bulunmayan temel tıp bilimleri uzmanlık dallarını klinik olmayan uzmanlık dalı olarak tanımlanarak, acil ünitelerinde istihdam edilmelerinin Yönetmeliğin Ek 4. maddesinde düzenlenen planlama esaslarına uygun olduğu savunulmakta ise de; sağlık alanında getirilen planlama esaslarının, sağlık hizmetinin niteliği göz önüne alınarak uygulanması gerekir.

Klinik uzmanlık dalı olmadığı için özel hastaneler tarafından kadro talebinde bulunulmayan, doğrudan hasta muayene ve tedavi etmeyen bu uzmanların dahi acil ünitelerinde istihdam edilmelerine olanak tanınırken; münhasıran bu konuda eğitim almış olan İlk ve Acil Yardım Uzmanı hekimlere yer verilmemesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık olduğu açıktır.

İlk ve Acil Yardım Uzmanı olan davacının ... Hastanesi'nin acil ünitesinde acil tıp uzmanı olarak veya pratisyen hekimlik yetkilerini kullanarak çalışmasına izin verilmemesine ilişkin işlem incelendiğinde:,

Anılan Yönetmeliğin " Diğer personel" başlıklı 19. maddesinin dava konusu değişiklikten önceki 11/2/2012 tarih ve 28201 sayılı R.G.de yayımlanan Yönetmelik ile değişik ikinci fıkrasında; "Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir" (halen yürürlükte olan) düzenlemesine yer verilmesine rağmen pratisyen hekimin ayrılması halinde yerlerine uzman hekim başlatılmasını engelleyen bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu durumda; dava konusu Yönetmelik hükmünün iptali sonrasında planlama hükümleri çerçevesinde ... Hastanesi'ne acil tıp uzmanlık kadrosu verilmesi halinde davacının bu kadroda, verilmemesi halinde ise pratisyen hekim kadrosunda çalışabilmesi mümkün olabileceğinden; hukuka aykırılığı ortaya konulan düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 20/05/2012 günlü, 28305 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile değiştirilen Ek-1 "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı personel cetvelinin "IX numaralı bölüm" ünde acil tıp uzmanlarına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin ve bu eksik düzenleme gerekçe gösterilerek tesis edilen bireysel işlemin İPTALİ gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 17/05/2016 tarihli ve E:2013/2, K:2016/3608 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/02/2019 tarih ve E:2016/5236, K:2019/418 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararı uyarınca tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava, İlk ve Acil Yardım Uzmanı olan davacının ... Hastanesinin acil ünitesinde acil tıp uzmanı olarak veya pratisyen hekimlik yetkilerini kullanarak çalışmasına izin verilmemesine ilişkin işlemin ve bu işlemin dayanağı olarak gösterilen 27/05/2012 tarihli ve 28305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 14. maddesi ile değiştirilen Ek-1 "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı personel cetvelinin "IX numaralı bölüm" ünde acil tıp uzmanlarına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 17/05/2016 tarihli ve E:2013/2, K:2016/3608 sayılı kararı ile, dava konusu düzenleyici işlemin ve bireysel işlemin iptaline karar verilmiştir.

Kararın davalı idareler tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/02/2019 tarih ve E:2016/5236, K:2019/418 sayılı kararıyla, Daire kararı bozulmuştur.

Davacının karar düzeltme istemi Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 26/12/2019 tarih ve E:2019/2834, K:2019/7019 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında da idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği ancak Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmış; böylece Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinde, sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar sayılmış olup, anılan maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır.

Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir." kuralı yer almaktadır.

Anılan Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.

27/05/2012 tarihli ve 28305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" in 14. maddesi ile değiştirilen Ek-1 "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı personel cetvelinin "IX numaralı bölüm" ibareli düzenlemesi;

"IX- TABİP

Acil ünitesinde en az beş pratisyen tabip veya klinik olmayan uzmanlık dallarından uzman tabip çalıştırılır. Mevcut kadrolu uzman tabipler, mesul müdürce düzenlenen nöbet listesine göre acil ünitesinde pratisyenlik yetkisini de kullanarak nöbet tutabilir. ” şeklindedir. Konuyla ilgili bir diğer mevzuat hükmü de Özel Hastaneler Yönetmeliğinin "Diğer personel" başlıklı 19. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir" düzenlemesidir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu düzenleyici işlem yönünden;

Dava konusu Yönetmelik kuralı, Yönetmeliğin "Özel Hastanelerde Asgari Bulundurulacak Sağlık Personeli" başlıklı EK-1 kısmında yer almakta olup, bir özel hastanenin acil ünitesinde en az ne kadar sayıda ve hangi hekimlerin çalıştırılması gerektiğini düzenlemektedir.

Bu haliyle düzenleme asgari hekim sayısını düzenlediğinden, acil tıp uzmanı hekimlerin acil ünitelerinde çalışmasına engel teşkil etmemekte olup, düzenlemede ayrıca acil tıp uzmanlarına yer verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bireysel işlem yönünden;

Dava konusu olayda, davacının çalışmak istediği hastanede boş acil tıp uzmanı kadrosu bulunmamakta, boşalan bir pratisyen hekim kadrosu bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen Yönetmeliğin 19. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca pratisyen hekim olarak görev yapan bir tabibin boşalan kadrosunda ancak bir pratisyen hekimin çalışmasına izin verilebileceği açıktır.

Bu durumda, acil tıp uzmanı olan davacının hastanenin acil ünitesindeki boşalan pratisyen hekimlik kadrosuna atanması mümkün olmadığından, başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.