Danıştay 10. Daire E.2020/1922 K.2024/2837

Huk. Müş. ...

DAVANIN KONUSU

Davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce hazırlanan "Müstakil Müesseselerin Sahiplikleri" konulu 25/12/2019 tarih ve 5031 sayılı Genel Yazının iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, Alfamed Tıbbi Görüntüleme Teşhis ve Tıp Laboratuvarı isimli müesseseyi devraldıkları, radyoloji uzmanı Dr. D.F. tarafından ruhsat ve mesul müdürlük belgesi verilmesi için 03/06/2016 tarihinde Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne başvurulduğu, Sağlık Bakanlığı görevlilerince yapılan inceleme neticesinde D.F. adına “Özel Müessese Ruhsatı ve Mesul Müdürlük Belgesi” verildiği, Ekim 2016 tarihinden itibaren “...

Görüntüleme” unvanı altında hizmet verilmeye başlandığı, müesseselerine 02/01/2020 tarihinde dava konusu Genelgenin tebliğ edildiği, Genelgenin hukuka aykırı olduğu, idare tarafından, 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un 2. maddesi hükmünün, gelişen ve değişen teknoloji ve bilimsel veriler dikkate alınmadan lafzi ve dar yorumlandığı, üzerinde durulması gereken konunun 2. maddede yer alan “açabilir” ifadesinin aynı zamanda “sahiplik” kavramını da içerip içermediğinin belirlenmesi olduğu,

ruhsat kapsamında faaliyette bulunabilmenin radyoloji uzmanı hekimin mesul müdürlüğünde mümkün olduğu, bu sebeple, idare tarafından ruhsat ve mesul müdürlük belgesinin radyoloji uzmanı hekim adına düzenlendiği, Kanun'un 1. maddesinde yer alan düzenlemeden “ihtisas vesikası sahibi tabibin” aynı zamanda müessesenin sahibi de olması gerektiği anlamının çıkarılamayacağı, Kanun'un idarenin yorumu doğrultusunda uygulanması halinde kamu ve özel ayrımı yapılmaksızın tüm sağlık kuruluşlarında mevcut radyoloji ünitelerinin sahipliğinin ihtisas vesikası almış tabiplere ait olması gerektiği,

oysa halen faaliyette olan kamuya ve özel sektöre ait tüm hastanelerde 3153 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirtilen müesseselerin ihtisas vesikasına sahip hekimler tarafından açılmadığı, şirketlerine ait fizik tedavi ve rahabilitasyon merkezlerinin de bulunduğu, bu merkezler görüntüleme merkezi ile farklı adreste olsalar da hem görüntüleme hem de tedavinin yapıldığı yerlerin şirketlerine ait olduğu, müesseselerinin Bakanlıktan izin alınarak ruhsatlandırıldığı, aldığı ruhsat doğrultusunda yasalara uygun olarak faaliyet gösterdiği, ruhsat alırken hilelerinin olmadığı, idareyi hataya düşürmedikleri, şirketleri lehine müktesep hak doğduğu,

şirketleri ile benzer durumda olan pek çok müessesenin bulunduğu, bu müesseselerin hukuksuz bir şekilde kapatılması halinde Devletin tazmin sorumluluğunun doğacağı, vatandaşın mağduriyetine sebebiyet verileceği iddia edilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Genel Yazının, 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un müesseselerle ilgili hükümlerinin hatırlatılmasından ibaret olduğu, hazırlık işlemi mahiyetinde olan bu işlemin tek başına idari davaya konu edilemeyeceği, bu işleme dayanılarak tesis edilmiş bir uygulama işlemi bulunmadığı, 3153 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile,

münhasıran röntgen şua vasıtası ile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletlerile tedavi yapmak için müessese açılmasının Sağlık Bakanlığının iznine bağlı kılındığı, aynı Kanun’un ilgili hükümleri ile de müesseselerin faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetimlerine ilişkin iş ve işemleri yürütmek yetki ve görevinin de Bakanlığa ait olduğu,

3153 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, birinci maddede adı geçen müesseselerin yalnız ihtisas vesikası almış tabipler tarafından açılabileceği, izin alınmadan bu müesseselerin işletilemeyeceği, hasta kabul edilemeyeceği yönünde düzenlemenin yer aldığı, böylece Bakanlıktan izin alınmadan görüntüleme hizmeti sunulamayacağının öngörüldüğü, anılan Kanun hükümleri gereği, görüntüleme hizmeti sunmak ve raporlama yapabilmek için radyoloji uzmanı olmak ve Bakanlıktan müessese adına radyoloji ruhsatnamesi almak gerektiği, Kanun’un 1. ve 2. maddesinde aranılan şartlar yerine getirilerek Bakanlıktan ruhsat alınmasının zorunlu olduğu,

tıp ve diş hekimliği uzmanlık ayrımı yapılmaksızın açılacak bütün müesseselerin Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte düzenlendiği, bu çerçevede, Bakanlığa intikal eden başvurular üzerine davacı şirketin de aralarında bulunduğu sahibi uzman hekim olmayan müesseselere ruhsatname düzenlendiğinin tespit edildiği,

müstakil müesseselerin sahipliklerine ilişkin inceleme yapılması ve bu inceleme sonucunda uygun olmayan sahipliklere ait müstakil müesseselere sahipliklerini uygun hale getirmeleri için 6 ay süre verilerek uygunluğun sağlanması ve bu süre zarfında uygunluğun sağlanamaması halinde faaliyetin durdurulacağına ilişkin dava konusu Genel Yazının tamim edildiği, pandemi dolayısı ile verilen sürenin 31/03/2021 tarihine kadar uzatıldığı, dava konusu işlemle 3153 sayılı Kanun hükümlerinin tatbiki ve ülke genelinde aynı istikamette uygulanmasının sağlanmasının amaçlandığı, işlemin üst hukuk normlarına uygun olduğu,

hukuk devletinde idari işlemlerin geçmişe etkili olmaması ve dolayısıyla hukuki güvenlik ilkesi gereği kural olarak hukuka uygun olan işlemlerin geri alınmayacağı, ancak, idari işlemin geri alınamamasının temel unsurunun, işlemin hukuka uygunluğu olduğu, işlemin hukuka aykırı olduğu sonradan anlaşılmış ise bu idari işlemin geri alınmasının hukuk devleti ilkesinin ve hukuka bağlı idarenin bir gereği olduğu,

Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında “yokluk, açık hata, gerçek dışı beyan veya hile gibi durumlarda idarenin hatalı işlemlerinin süre aranmaksızın her zaman geri alınabileceği” nin belirtildiği,

buna göre idarenin hatalı bir işlemin sonuçlarını ortadan kaldırmak için, bu durumun anlaşılması üzerine süre kaydı aranmaksızın her zaman ikinci bir idari işlemle bu hatalı işlemi geri alabileceği, idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin yargısal denetime tabi olmasının, yapmış olduğu sakat tasarrufları düzeltme ve geri alma görevini ortadan kaldırmayacağı, bunun yanı sıra hukuka bağlı devletin kamu hizmeti yapan kurumlarının, “idari istikrar prensibi” gereği kanuna aykırı ve hatalı tasarruflarına devam etmelerinin beklenemeyeceği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Genel Yazının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Dava, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün "Müstakil Müesseselerin Sahiplikleri" konulu 25/12/2019 tarih ve 5031 sayılı Genel Yazısı'nın iptali istemiyle açılmıştır.

3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun'un;

1. maddesinde, "Münhasıran röntgen şuaı vasıtasile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletlerile tedavi yapmak için müessese açmak Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin iznine bağlıdır." hükmüne;

2. maddesinde ise, "Birinci maddede adı geçen müesseseler yalnız ihtısas vesikası almış tabipler tarafından açılabilir. Bu tabipler açacakları müessesenin adresini ve kullanacakları cihazların marka ve nevilerini ve radiyom miktarını ve şeklini bildiren bir istida ile Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletine müracaat ederler. Bu istidaya binanın bir krokisini ve vesikalarının birer örneğini de bağlarlar. Vekaletçe müessese tetkik ve teftiş ettirilerek hasıl olacak neticeye göre yazı ile izin verilir.

İzin alınmadan bu kabil müessese işletilemez ve buralara hasta kabul olunamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin sahibi olduğu Özel ...

Görüntüleme Merkezi adına, Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından, "Özel Müessese Ruhsatı ve Mesul Müdürlük Belgesi" ile radyoloji uzmanlık alanında, 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik uyarınca radiodiagnostik (radyoloji - tıbbi görüntüleme) uzmanı hekimin mesul müdürlüğünde faaliyet göstermek üzere 2016 yılında ruhsat düzenlendiği,

davacı şirket tarafından bugüne kadar anılan ruhsat ile faaliyet gösterilmekte iken, 3153 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer alan "ihtisas vesikası almış tabipler" ifadesi ile müstakil müesseselerin sadece ilgili uzman/uzmanlar tarafından açılabileceği, Bakanlığa intikal eden başvurulardan önceki tarihlerde İl Sağlık Müdürlükleri ve Bakanlıkça farklı uygulamalar yapıldığı, ilgili uzman olmayan hekim sahipliklerine de ruhsat düzenlendiğinin tespit edildiği,

bu kapsamda ilde faaliyet gösteren müstakil müessese sahipliklerinine ilişkin inceleme yapılması ve bu inceleme sonucunda uygun olmayan müstakil müesseselere, sahipliklerini uygun hale getirmeleri için 6 ay süre verilerek uygunluğun sağlanması, süre sonunda uygunluğun sağlanamaması halinde ise faaliyetlerinin durdurulacağının bildirilmesi hususunu içeren ve 81 il valiliğine gönderilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün "Müstakil Müesseselerin Sahiplikleri" konulu 25/12/2019 tarih ve 5031 sayılı Genel Yazısının tebliğ edildiği,

bunun üzerine davacı tarafından, 13/01/2020 tarihinde anılan Genel Yazı'nın geri alınması talebiyle davalı idareye başvurulduğu, davalı idarece talebin reddi ile davacının durumunu mevzuata uygun hale getirmesi gerektiği şeklinde cevap verilmesi üzerine anılan Genel Yazı'nın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

3153 sayılı Kanun'un yukarıda metnine yer verilen 2. maddesinde; anılan Kanun kapsamında faaliyet gösterecek müstakil müesseselerin yalnız ihtisas vesikası bulunan, bir diğer deyişle uzman olan hekimler tarafından açılabileceğinin hüküm altına alındığı, bu haliyle anılan düzenlemede uzman hekim zorunluluğuna yer verilerek 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atların Tarzı İcrasına Dair Kanun'a göre icrası uzmanlık gerektiren bu müesseselerin yetkisiz kişilerce işletilmesinin engellenmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu Genel Yazı ile ; Bakanlık ve il müdürlükleri arasında 3153 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yorumundaki farklılık nedeniyle müstakil müesseselerin (radyoloji, radyoterapi, nükleer tıp, fizik tedavi) açılması hususunda farklı uygulamalar yapıldığı, bu farklılıkları gidermek amacıyla düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu haliyle, 3153 sayılı Kanun kapsamında müesseselerin yalnızca ilgili uzman hekimler tarafından açılabileceği ve ilgili uzman olmayan hekim sahiplikleri adına düzenlenen ruhsatların mevzuata uygun hale getirilmesi, aksi halde müesseselerin faaliyetlerinin durdurulacağı hususunu içeren dava konusu düzenlemede üst hukuk normu olan Kanun'a ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer yandan, Olayda davacı şirketin sahibi olduğu Özel ...

Görüntüleme Merkezi adına, Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından, 2016 yılında ruhsat düzenlenmiş ise de, yukarıda metnine yer verilen 3153 sayılı kanun hükümleri uyarınca Münhasıran röntgen şuaı vasıtasile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletlerile tedavi yapmak için faaliyet gösterecek müesseselerin yalnız ihtısas vesikası almış tabipler tarafından açılabileceği hükmüne yer verilmiş olup;

anılan hükümden bu müesseselerin sahiplerinin de uzman hekim olması gerektiği sonucuna ulaşılmakla, uzman olmadığı halde adına düzenlenen ruhsatla müessese işleten davacının durumunu mevzuat hükümlerine uygun hale getirmesi gerektiği açık olup, davacının kazanılmış hakkı bulunduğu yolundaki iddiası da yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Davalı idarenin, dava konusu işlemin idari davaya konu edilecek, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmadığı, hazırlık işlemi olduğu yönündeki usul itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

1) Davacı şirketin sahibi olduğu Özel ... Görüntüleme Merkezi adına, Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından, "Özel Müessese Ruhsatı ve Mesul Müdürlük Belgesi" ile radyoloji uzmanlık alanında, 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik uyarınca radiodiagnostik (radyoloji - tıbbi görüntüleme) uzmanı hekimin mesul müdürlüğünde faaliyet göstermek üzere 2016 yılında ruhsat düzenlenmiştir.

2) Davacı o tarihten bu yana anılan ruhsatı ile faaliyet göstermekte iken, 3153 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yer alan "ihtisas vesikası almış tabipler" ifadesi ile müstakil müesseselerin sadece ilgili uzman/uzmanlar tarafından açılabileceği, Bakanlığa intikal eden başvurulardan önceki tarihlerde İl Sağlık Müdürlükleri ve Bakanlıkça farklı uygulamalar yapıldığı, ilgili uzman olmayan hekim sahipliklerine de ruhsat düzenlendiğinin tespit edildiği,

bu kapsamda ilde faaliyet gösteren müstakil müessese sahipliklerinine ilişkin inceleme yapılması ve bu inceleme sonucunda uygun olmayan müstakil müesseselere, sahipliklerini uygun hale getirmeleri için 6 ay süre verilerek uygunluğun sağlanması, süre sonunda uygunluğun sağlanamaması halinde ise faaliyetlerinin durdurulacağının bildirilmesi hususunu içeren ve 81 il valiliğine gönderilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün "Müstakil Müesseselerin Sahiplikleri" konulu 25/12/2019 tarih ve 5031 sayılı Genel Yazısı davacıya tebliğ edilmiştir.

3) Bunun üzerine davacı, 13/01/2020 tarihinde anılan Genel Yazı'nın geri alınması talebiyle davalı idareye başvurmuş, idarece talebin reddi ile davacının durumunu mevzuata uygun hale getirmesi gerektiği şeklinde cevap verilmesi üzerine "Müstakil Müesseselerin Sahiplikleri" konulu 25/12/2019 tarih ve 5031 sayılı Genel Yazı'nın iptali istemiyle görülen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun'un;

1. maddesinde, "Münhasıran röntgen şuaı vasıtasile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletlerile tedavi yapmak için müessese açmak Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin iznine bağlıdır." hükmüne;

2. maddesinde ise, "Birinci maddede adı geçen müesseseler yalnız ihtısas vesikası almış tabipler tarafından açılabilir. Bu tabipler açacakları müessesenin adresini ve kullanacakları cihazların marka ve nevilerini ve radiyom miktarını ve şeklini bildiren bir istida ile Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletine müracaat ederler. Bu istidaya binanın bir krokisini ve vesikalarının birer örneğini de bağlarlar. Vekaletçe müessese tetkik ve teftiş ettirilerek hasıl olacak neticeye göre yazı ile izin verilir.

İzin alınmadan bu kabil müessese işletilemez ve buralara hasta kabul olunamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik'in 5. maddesinde, radyoloji müesseseleri tanı merkezleri grubunda yer alan ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşları arasında sayılmış, "Laboratuvar ve müessese" başlıklı 7/A maddesinin 2. fıkrasında ise; müessesenin, 3153 sayılı Kanun kapsamında görüntüleme ve/veya radyoterapi, nükleer tıp, fizik tedavi gibi muayene, tanı ve/veya tedavi hizmeti sunacağı, 3. fıkrasında, laboratuvar ve müessesenin 13. maddeye göre ruhsatlandırılacağı ve uzman sorumluluğunda faaliyet göstereceği kuralı düzenlenmiş, atıf yapılan 13. maddede ise ruhsat başvurusu ve ruhsatname düzenlenme sürecine ilişkin usullere yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin "Mesul müdür" başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında; muayenehane hariç sağlık kuruluşunda genel çalışma saatleri içerisinde bu maddede tanımlanan görevleri yapmak üzere kuruluşun kadrosunda görev yapan bir tabip/uzman mesul müdür bulunacağı, mesul müdürün, adına çalışma belgesi düzenlenmesi kaydıyla, isterse sağlık kuruluşunda mesleğini icra edeceği belirtilmiş, 5. fıkrasında ise, mesul müdürün görevleri aşağıda belirtildiği şekilde sayılmıştır:

a) Sağlık kuruluşunun ruhsatname alındıktan sonraki faaliyeti ile ilgili her türlü işlemleri yürütmek,

b) Bu Yönetmelikte ve iç hizmet işleyişinde tanımlanmış alt yapı ve hizmet kalite standartlarının korunmasını ve sürdürülmesini sağlamak,

c) Sağlık kuruluşunun faaliyeti sırasında, ruhsatname verilmesi şartlarında meydana gelen değişiklikleri zamanında Müdürlüğe bildirmek,

ç) Görevinden herhangi bir sebeple ayrılan sağlık çalışanının çalışma belgelerini en geç beş iş günü içerisinde Müdürlüğe iade etmek,

d) Sağlık kuruluşundaki hizmetlerin düzenli ve sürekli olarak yürütülmesini sağlamak,

e) Sağlık kuruluşu adına ilgili belgeleri onaylamak,

f) Çalışma saatleri dışında ve mazeret hallerinde mesul müdürlük görevini yazılı şekilde devrettiği tabip tarafından, mesul müdürlük ile ilgili sorumlulukların düzenli ve sürekli olarak yerine getirilmiş olup olmadığını görevine başladığı zaman incelemek,

g) Nöbet hizmetlerini düzenlemek,

ğ) Bu Yönetmeliğe, tâbi olunan diğer ilgili mevzuata ve sağlık kuruluşunun iç işleyişi konusunda hazırlanıp çalışanlara duyurulan düzenlemelere, ilgililer tarafından uyulmasını sağlamak ve bunun için gerekli iç denetimleri yürütmek,

h) Denetimler sırasında, yetkililere gereken bilgi ve belgeleri sunmak ve denetime yardımcı olmak,

ı) 22/7/2005 tarihli ve 25883 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği hükümlerinin uygulanmasını sağlamak,

i) Sağlık kuruluşunda bulundurulan cihaz ve malzemelerin sterilizasyonunu, cihazların kalibrasyonunu temin etmek,

j) Sağlık kuruluşu çalışanlarının, işyeri çalışanı sağlığı açısından hepatit markeri ve bulaşıcı hastalıklar yönünden diğer gerekli görülen tetkiklerini ve muayenelerini, yılda en az bir defa periyodik olarak yaptırmak,

k) Ortaklarda meydana gelen değişiklikleri on beş iş günü içinde Müdürlüğe bildirmek,

l) Sağlık kuruluşunun faaliyet sahası ile ilgili diğer mevzuatta belirtilen ve kendisi tarafından yürütülmesi öngörülen görevleri yerine getirmek.

Ayrıca anılan maddenin 6. fıkrasında; mesul müdürün, sağlık kuruluşunun faaliyeti ve denetimi ile ilgili her türlü işlemde Müdürlüğün ve Bakanlığın birinci derecede muhatabı olduğu, mesul müdürün idari işlerden bizzat, tıbbi işlemlerden ise diğer tabipler ile birlikte sorumlu olduğu ve mesul müdürün idari işlerinden, sağlık kuruluşunun faaliyetinden ve sunulan sağlık hizmetinin gerektirdiği alt yapı imkanlarının sağlanmasından, işletenin sorumlu olduğu düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Genel Yazı'ya göre; Bakanlık ve il müdürlükleri arasında 3153 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yorumundaki farklılık nedeniyle müstakil müesseselerin (radyoloji, radyoterapi, nükleer tıp, fizik tedavi) açılması hususunda farklı uygulamalar yapıldığı, bu farklılıkları gidermek amacıyla dava konusu Genel Yazı ile düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Bu haliyle uyuşmazlığın konusunu, 3153 sayılı Kanun kapsamındaki müesseselerin kimler tarafından açılabileceği oluşturmaktadır.

3153 sayılı Kanun'un yukarıda metnine yer verilen 2. maddesinde; anılan Kanun kapsamında faaliyet gösterecek müstakil müesseselerin yalnız ihtisas vesikası bulunan, bir diğer deyişle uzman olan hekimler tarafından açılabileceğinin hüküm altına alındığı, ancak uzman hekimler tarafından açılma hususunun müesseselerin sahipliği konusunda, uzman hekimin müessesenin sahibi olması şeklinde zorlayıcı bir hüküm içermediği, hükümde, açıkça sahipliğe işaret edilmediği ancak uzman hekim zorunluluğuna yer verilerek 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atların Tarzı İcrasına Dair Kanun'a göre icrası uzmanlık gerektiren bu müesseselerin yetkisiz kişilerce işletilmesinin engellenmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, 3153 sayılı Kanun kapsamında müesseselerin yalnızca ilgili uzman hekimler tarafından açılabileceği ve ilgili uzman olmayan hekim sahiplikleri adına düzenlenen ruhsatların mevzuata uygun hale getirilmesi, aksi halde müesseselerin faaliyetlerinin durdurulacağı hususunu içeren dava konusu düzenlemede üst hukuk normu olan Kanun'a ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ayrıca bu müesseselerin, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamında uzman hekim sorumluluğunda ve müessesenin faaliyet alanıyla ilgili her türlü işlemi yürütmekle görevli ve sağlık kuruluşunun faaliyeti ve denetimi ile ilgili her işlemde Müdürlüğün ve Bakanlığın birinci derecede muhatabı olan mesul müdür kontrolünde faaliyet gösterecekleri, dolayısıyla ilgili alandaki uzman hekim tarafından işletileceği de dikkate alındığında, kanun koyucunun ilgili uzman olmayan hekimlerce bu müesseselerin işletilmemesi amacına hizmet eden düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.

Nitekim dosyada yer alan, 3153 sayılı Kanun ve Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik kapsamında İl Sağlık Müdürlükleri tarafından düzenlenen "Özel Müessese Ruhsatı ve Mesul Müdürlük Belgesi"nde de ilgili alandaki uzmanın mesul müdürlüğünde faaliyette bulunmak üzere müesseseye ruhsat verildiği, 3153 sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamında ilgili uzman hekim tarafından müessesenin açılması koşulunun sağlandığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, davalı idare tarafından Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında açık hata nedeniyle tesis edilen işlemin her zaman geri alınabileceğinin belirtildiği savunulmuş ise de; Danıştayın yerleşik kararlarında bir mevzuat hükmünün yeknesak bir uygulamaya imkân veren bir açıklık taşımaması ve uygulayıcıların yorumlamalarına ihtiyaç göstermesi hâlinin açık hata olarak kabul edilmemesi hususları gözetildiğinde, bu savunmanın, yorum yoluyla ulaşılan sonuçtan hareketle idari işlemlerin geri alınması için yeterli bir sebep olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu "Müstakil Müesseselerin Sahiplikleri" konulu 25/12/2019 tarih ve 5031 sayılı Genel Yazı'da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.