Danıştay 10. Daire E.2020/3612 K.2021/578

velayeten, kendi adlarına asaleten … ve … 2- … VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN MÜDAHİL

(DAVALI YANINDA) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından; 15/07/2011 tarihinde kol kırılması şikayeti ile Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvuran 04/07/1999 doğumlu …'a yanlış tedavi uygulanarak hizmet kusuru işlendiğinden bahisle … için 20.000,00 TL maddi (miktar artırım dilekçesi ile toplam 156.731,00 TL), 200.000,00 TL manevi, anne … için 20.000,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi, baba … için 20.000,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi, kardeş … için 50.000,00 TL manevi, kardeş … için 50.000,00 TL manevi, kardeş … için 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplamda 60.000,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi tazminatın hizmet kusurunun gerçekleştiği 15/07/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosya nezdinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen İstanbul Üniversitesi (Cerrahpaşa) Adli Tıp Enstitüsü Tıp Bilimleri Anabilim Dalı raporu doğrultusunda, Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ''platin vida'' olarak tabir edilen uygulama yapıldığı, ancak el bileği ekleminin pozisyonunun burada bozuk olduğunun görüldüğü, anılan Hastanede 04/08/2011 tarihinde gerçekleştirilen operasyon sonrasında kolun ve eklemin durumunun takibinde ve düzeltme önerisinde gecikme olduğu, bu gecikmenin tıbben kusurlu bir eylem olduğu,

davacı …'ın kolundaki söz konusu bozukluğun günümüzde kalıcı kabul edilebileceğinin belirtildiği, sağ ön kolunda çift kırık teşhisi ile ameliyat edilen 04/07/1999 doğumlu ...'ın yapılan eksik teşhis ve tedavi neticesinde vücut bütünlüğüne zarar verildiği, gerçekleşen bu eylemde idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle ... için kabul edilen 156.731,00 TL maddi tazminatın 3.000,00 TL'lik kısmı ile ... ve ... için kabul edilen 3.877,99 TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 24/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine,

... için kabul edilen 156.731,00 TL maddi tazminatın 136.731,00 TL'lik kısmının, miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarih olan 05/03/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, ... için 30.000,00 TL, anne ... ve baba ... için ayrı ayrı 10.000,00 TL, kardeş …, … ve … için ayrı ayrı 5.000,00 TL olmak üzere toplam 65.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 24/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu …. İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu, davacılar ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Mahkeme kararının eksik incelemeye dayalı olduğu, hükmedilen maddi ve manevi tazminatın yetersiz olduğu, hükmedilen tazminata yönelik faizin başlangıç tarihinin kusurlu eylemin gerçekleştiği tarih olması gerektiği, davalı idare tarafından, dava konusu olayda hizmet kusurunun bulunmadığı, olayda hem davacı tarafın hem de üçüncü kişinin kusurlu eyleminin bulunduğu, davalı yanında müdahil tarafından, dava konusu olayda zararın davacı tarafın ve üçüncü kişinin kusurlu eylemi sonucu ortaya çıktığı, hizmet kusurunun söz konusu olmadığı ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı yanında müdahil tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmakta olup, davacılar ve davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı ... 15/07/2011 tarihinde kol kırılması şikayeti ile Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmuş, yapılan tetkiklerde sağ ön kolunda çift kırık olduğu tespit edilmesi üzerine uzun kol alçı tedavisi uygulanarak görülen lüzum üzerine 04/08/2011 tarihinde ön çiftkol kırığı ameliyatı yapılmıştır.

Davacı ... 08/08/2011 tarihinde taburcu edilmiş, 17/10/2011 tarihindeki poliklinik takibinde kırığın kaynamasındaki güçlük nedeniyle platinin çıkarılarak yeniden operasyon yapılması planlanmış ancak davacılar tarafından bu operasyon kabul edilmeyerek tedavinin devamı için Özel Medicine Hospital Asya Hastanesine müracaat edilmiştir.

Davacılar tarafından 24/05/2016 tarihli dilekçe ile davalı idareye başvurularak, yanlış teşhis ve tedavi nedeniyle davacı ...'ın sakat kalmasına sebebiyet verildiğinden bahisle tazminat talebinde bulunulmuş, talebin zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayla ilgili olarak Mahkemenin 06/07/2017 tarihli ara kararı ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, yanlış tedavi uygulanması sonrasında meydana geldiği iddia edilen bedensel zararların oluşmasında hastane(ler) ekibinin mesleki kusurlarının, herhangi bir ihmal veya hatasının veya tıbbi gereklere uygun olmayan bir müdahalenin bulunup bulunmadığı, yapılan müdahaleler sonucu işgücü kaybının oluşup oluşmadığı, işgücü kaybı oluşmuş ise oranının ne kadar olduğu, oluşan bedensel zararın geçici olup olmadığı,

yapılacak bir operasyonla düzeltilmesinin mümkün olup olmadığının tespiti amacıyla oluşturulacak bilirkişi heyeti tarafından inceleme yapılmak üzere dosya İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsüne gönderilmiş, yapılan inceleme sonucunda, İstanbul Üniversitesi (Cerrahpaşa) Adli Tıp Enstitüsü Tıp Bilimleri Anabilim Dalı tarafından düzenlenen … tarih ve … karar numaralı bilirkişi raporunda, özetle; ''...'ın, kolunun kırıldığı olaydan sonra 15/07/2011 tarihinde İstanbul Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi Acil 2. ortopedi polikliniğine başvurduğu, yapılan tetkiklerde sağ ön kolunda çift kırık tespit edildiği,

bu tür kırıkta uygun bir tedavi seçeneği olan alçıya alma tedavisinin uygulandığı, ancak daha sonra yapılan tetkiklerde kırık kemik uçlarının kayma gösterdiğinin saptandığı, bu yüzden kırık kemiklerin tel ile sabitlenmesi yoluna gidildiği ve çocuğun 04/08/2011 tarihinde opere edildiği, mevcut durumda bu tedavinin de uygun bir tedavi seçeneği olduğu, öte yandan, bu tel uygulamasından sonra kırık kemik kısımları arasında açılanma bozukluğu olmasının yanı sıra el bileği ekleminin pozisyonunda da bir bozukluk olduğunun görüldüğü, bu eklemin kısmen çıkık görünümde olduğu,

bu aşamada hekimlerin tekrar müdahale önermesi ve uygulaması gerekirken bu konuda bir gecikme olduğu, önerinin daha sonra yapıldığının görüldüğü, ancak hastanın bu öneriyi kabul edip düzeltme şansını hastaneye vermeyerek, başka bir sağlık kuruluşuna (Medicine Asya Hastanesi) başvurduğu, bu hastanede 'platin vida' olarak tabir edilen uygulama yapılmışsa da el bileği ekleminin pozisyonunun burada da bozuk olduğunun görüldüğü, söz konusu operasyon ve sonrasında bunun fark edilip düzeltilmesinin gerekli olduğu,

bu açıdan Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tel uygulanan 04/08/2011 tarihli operasyon sonrasında kolun ve eklemin durumunun takibinde ve düzeltme önerisinde gecikme olduğu, gecikme sonrası verilen müdahale kararı doğru olmakla birlikte hasta yakınının başka bir hastaneyi tercih etmesi nedeniyle bu düzeltme operasyonunun yapılamadığı, düzeltme ve yeniden müdahele amaçlı operasyonun yapıldığı Özel Medicine Asya Hastanesi'nde yapılan operasyonda da eklemin pozisyonunun doğru olarak oturtulamadığı, bu nedenle kol fonksiyonunun kazanılamaması sonucunun doğduğu,

tüm bu değerlendirmeler ışığında, her iki operasyondan sorumlu hekimlerin tıbbi standart uygulamalara göre bu açılardan uygulamalarında hata bulunduğu, Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki ilgili hekimlerin operasyon sonundaki takip sürecinde müdahaleye karar vermedeki gecikmelerinin söz konusu bozukluğun düzeltilmesinde gecikmeye yol açtığı, bu gecikmenin tıbben kusurlu bir eylem olmakla birlikte söz konusu dönemde arazın operasyonla düzeltilmesinin mümkün olduğu, düzeltme operasyonunun bu kurumda değil, Özel Medicine Asya Hastanesi'nde yapıldığı, bu operasyon sonucunda yanlış kaynamanın düzeltildiği,

ancak eklem pozisyonunun düzeltilmemesi nedeniyle eksik tedavi uygulandığı, hastanın mevcut durumunda eklem pozisyonunun bozuk yerleşiminin üstüne eklenen büyüme sürecinin de etkisi ile söz konusu bozukluğun günümüzde kalıcı kabul edilebileceği, öte yandan yapılacak operasyonlarla kısmi düzelme sağlanabileceği, kişinin 'el ve el bileğine zarar verir şekilde Radius kemiği kırığı' arazının %11,2 oranında iş göremezliğine yol açtığı, iyileşme süresinin her iki operasyon için ayrı ayrı ikişer ay olmak üzere toplamda 4 ay olduğu'' yönünde görüşe yer verilmiştir.

İdarenin hukuki sorumluluğunun bir sonucu olan tam yargı davalarındaki amaç, idarenin bir eylemi ya da işlemi nedeni ile uğranılan zararın giderilmesidir. Bu türden bir uyuşmazlık çözümlenirken kesin ve gerçek bir zarar oluşup oluşmadığının ve bu zararın idari hizmetin eksik ya da kusurlu işlemesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının, zarar idarenin kusurlu eyleminden kaynaklanıyorsa kusur oranının tam olarak ortaya konulması gerekmektedir. Zarar oluşmasında zarara uğrayan ya da üçüncü kişinin kusuru varsa, kusurun ağırlığına göre, idarenin tazmin sorumluluğunun ortadan kalkacağı ya da kusur ölçüsünde azalacağı açıktır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen bilirkişi raporundan dava konusu olayda Sağlık Bakanlığı çalışanlarının eylemlerinin tıp kurallarına uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, aynı raporda davacı ...'da mevcut sakatlığın geç teşhis edilmesi ve tedaviye geç başlanılması sebebiyle ortaya çıkan zararda davalı idarenin yanı sıra özel hastane çalışanlarının da kusurlu olduklarının tespit edilmiş olması karşısında, zararın meydana gelmesinde davalı Sağlık Bakanlığının ve özel hastanenin ayrı ayrı hangi oranda kusurlu olduklarının açıkça ortaya konulması ve davalı idare aleyhine kusuru oranında tazminata hükmedilmesi gerekmektedir.

Bu amaçla, öncelikle dava konusu olayla ilgili olarak davacılar tarafından özel hastane aleyhine açılan bir tazminat davası varsa bu davada kusur oranlarının tespitine yönelik alınmış bir rapor olup olmadığının araştırılması ile burada alınmış bir rapor varsa ve bu rapor hükme esas alınabilecek yeterlikte görülürse bu rapor kullanılarak, böyle bir dava açılmamış veya bu yönde alınmış bir rapor yoksa ya da bu rapor yeterli görülmezse Adli Tıp Kurumundan kusur oranının tespitine yönelik yeni bir rapor alınarak dosyanın yeniden hesap bilirkişisine gönderilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf istemlerinin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.