Danıştay 10. Daire E.2020/4687 K.2024/1045

İstemin_konusu

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 04/11/2019 tarih ve E:2019/6092, K:2019/7297 sayılı kararının; taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılardan ...'ün eşi, diğer davacıların annesi olan ...'ün ... Devlet Hastanesi'nde koksatroz sebebiyle yapılan ameliyat yapılması sonrası hayatını kaybetmesi olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle toplam 75.000,00 TL maddi ve 85.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... kararla; Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulundan alınan rapor hükme esas alınarak ...'e yapılan ameliyatı ve sonrasındaki sağlık sorunlarına ilişkin olarak yapılan teşhis ve tedavileri gerçekleştiren doktor ve sağlık çalışanlarına atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunarak kararın vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME

TALEP EDENLERİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından, yakınları ...'ün hastanenin tedbirsiz ve eksik tedavisi sebebiyle hayatını kaybettiği, 7 saat süren ameliyat sonrası aniden genel durumunun bozulduğu, organ iflasları ve böbrek yetmezliğinin ölümle sonuçlandığı, gerekli araştırma yapılmadan ve tedbirler alınmaksızın ameliyata başlandığı ya da başarılı geçen ameliyat sonrası yapılan ihmal ve yanlış tedavi neticesinde yoğun bakıma kaldırıldığı, Adli Tıp Kurumu raporunun bu konuyu aydınlatmaktan uzak olduğu, hastanın ölümüne neden olan akut böbrek yetmezliği hususu araştırılmadan rapor hazırlandığı, Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının vekâlet ücreti yönünden de hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Davacıların karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire kararının kaldırılarak Mahkeme kararının bozulması, davalı idarenin vekâlet ücreti yönünden karar düzeltme isteminin ise iş bu kararımız sonucu Mahkemece yeniden yapılacak yargılama neticesinde verilecek kararda tarafların haklılık durumuna göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekâlet ücretine hükmedileceği açık olduğundan bu aşamada incelenemeyeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacıların karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 04/11/2019 tarih ve E:2019/6092, K:2019/7297 sayılı kararı kaldırılarak davacıların temyiz istemi yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacılar yakını ...'e 21/02/2012 tarihinde “kısaltma ve/veya asetabular greft ile yapılan kalça artroplastisi+tenotomi, kalça adduktoruları açık+tenotomi iliopsosas açık” ameliyatının uygulandığı, ameliyat sonrası labotaruar tetkiklerinin yapıldığı, üre, kreatinin yükseldiği, akciğer ödeminin geliştiği, ilaç tedavisi uygulandığı, 25/01/2012 tarihli dahiliye konsültasyonunda, TA 150/90, ateş yok, sağ akciğer orta zonda ronkus, ekspirium sınırlı, batın rahat, üre 179, kreatinin 7.11, AST 214 olduğu,

izotonik 1000 c 2x1, %5 dekstroz 1000 cc 2x1, norvasc, oral hidrasyon günlük üre, kreatinin, elektrolit takibi denildiği, 26/01/2012 de farenks hiperemisi olan hastayı KBB'nin değerlendirdiği, saat 13.00 da yapılan muayenede laringoskopik muayenede akciğerde sekresyon artışı olduğu, kord hareketleri normal, kültür antibiogram, CRP istendiği, aynı tarihte göğüs hastalıkları uzmanının gördüğü, halsizlik, öksürük, balgam şikayeti olduğu, dispnesi olmadığı, bilateral solunum sesleri hafif kaba, grafide bilateral nonhomojen yer yer dansite artımları olduğu, CRP 74, WBC 9.7, üre 196, kreatinin 7.6 olduğu,

postop akut böbrek yetmezliğinin geliştiği, ardından akciğer ödemi gelişip 27/01/2012 tarihinde solunum arresti olduğu, bu nedenle yoğun bakıma alındığı, burada takip ve tedavisi devam etmekte iken 11.03.2012 tarihinde saat 03:30 de exitus (ölü) kabul edildiği; sonrasında davacılar tarafından olayda hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla uğranıldığı ileri sürülen zararların tazmini istemiyle idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 12/02/2014 tarih ve 594 karar numaralı raporda; " kişinin ölümünün koksatroz ameliyatı sonrası gelişen akut böbrek yetmezliği ve komplikasyonlarından meydana gelmiş olduğu, kişinin şikayetleri üzerine götürüldüğü ... Devlet Hastanesinde muayenesinin, gerekli tetkiklerinin ve konsültasyonlarının yapıldığı, tanı konularak tanıya uygun ameliyatın yapıldığı, ameliyatı sonrası gelişen komplikasyonların tanısının konularak gerekli tedavisinin başlanıldığı cihetle kişinin muayene, takip ve tedavisinde yer alan hekim ve sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince anılan rapor doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş olup, davacıların vekâlet ücreti dışındaki temyiz başvuruları da Daire kararıyla reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş.

"Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

"Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.

Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda davacıların yakını ... 'ün ölümünün koksatroz ameliyatı sonrası gelişen akut böbrek yetmezliği ve komplikasyonlarından meydana geldiği, ameliyatın tanıya uygun olduğu, ameliyat sonrası gelişen komplikasyonların tanısı konularak gerekli tedavilerin başlandığı yönünde tespitlere yer verilerek idareye kusur atfedilmemiş ise de, ameliyat sonrası gelişen akut böbrek yetmezliği ve komplikasyonlarına nelerin sebebiyet verdiği,

bu durumun ameliyat öncesi/sonrası süreçte anlaşılıp gerekli tedbirlerin alınıp alınamayacağı, gelişen durumun komplikasyon kavramından öte bir ihmal ya da eksikliğe dayanıp dayanmadığı hususu açıklığa kavuşturulmamıştır. Ayrıca, ölüm belgesinde ölüm sebepleri arasında enfeksiyona yer verilmesine rağmen Adli Tıp Kurumu raporunda buna yönelik herhangi bir değerlendirmede de bulunulmadığı görülmektedir.

Davacıların yakınına ameliyat öncesi yapılan muayene ve laboratuvar bulgularında özellik saptanmamış olması, davacıların iddialarının, hastaneye sağlıklı gelen yakınlarının ameliyatı da başarılı olmasına rağmen, ameliyat öncesi ve sonrası verilmesi gereken sağlık hizmetlerindeki aksama, gecikme ve ihmaller sonucu hayatını kaybettiği yönünde toplanması göz önünde bulundurulduğunda, yukarıdaki hususlar açıklığa kavuşturulacak şekilde Adli Tıp Üst Kurulundan yeniden rapor alınarak uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan, davalı idare tarafından vekâlet ücreti yönünden kararın düzeltilmesi isteminde bulunulmuşsa da; iş bu kararımız sonucu Mahkemece yeniden yapılacak yargılama neticesinde verilecek kararda tarafların haklılık durumuna göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekâlet ücretine hükmedileceği açıktır.