Danıştay 10. Daire E.2020/6503 K.2021/3614

Hukuk Müşaviri Av. …

TEMYİZ EDEN MÜDAHİL (DAVALI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, ülseratif kolit tanısıyla 25/12/2009 tarihinde Diyarbakır Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyat sonrası kalın bağırsağının tamamının alındığı ve %40 oranında malül kaldığı belirtilerek uğradığı zararın ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile 100.000,00 TL maddi (miktar artırım ile 311.500,00 TL), 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; daha önce davanın kısmen kabulü kısmen reddi yolunda verilen kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/09/2017 tarih ve E:2014/10186, K:2017/4873 sayılı kararıyla eksik inceleme nedeniyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak alınan Adli Tıp Kurumu 3. Üst Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, "mevcut tablonun ülseratif kolit ile uyumlu olduğu, 2 yıllık süreç içerisinde çeşitli hastanelerde takip ve tedavisinin yapılmış olduğu,

kişinin mevcut kanamaları nedeniyle eritrosit süspansiyon tedavisi ve Mesalazin etken maddeli Salofalk ile enflamasyona karşı tedaviler verildiği, sık olarak karın ağrısı, kanama şikayetleriyle hastaneye başvuruları olduğu, son olarak başvurduğu genel cerrahi uzmanı Op.

Dr. … tarafından tedaviye dirençli ülseratif kolit tanısı konularak ameliyat önerildiği, ameliyat öncesi doktor tarafından mevcut hastalığı hakkında, ameliyat ve ameliyatın aşamaları, riskleri ve uygulanacak prosedürün detayları ile ameliyat sonrası gelişebilecek durumlar ve iyileşme süreci, kişi ve yakınlarına anlatılarak onam alındığı, yapılan ameliyatın ülseratif kolit tedavi seçeneklerinden biri olduğu, ameliyat endikasyonunun uygun olduğu cihetle genel cerrahi uzmanı Op.

Dr. …’nün uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu, tıbbi açıdan hata atfedilemeyeceği" yönünde görüş bildirildiği, bu durumda, idari eylemden kaynaklanan zararın tazmini istemiyle yapılan başvuru sonucunda tesis edilen ön kararın iptal istemine konu edilmesinin olanaklı bulunmaması karşısında, davacının … tarih ve … sayılı işlemin iptali isteminin incelenmesine olanak bulunmadığı, davalı idarenin eylemi ile meydana geldiği ileri sürülen zarar arasında herhangi bir illiyet bağı kurulamaması nedeniyle, idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı,

ayrıca kusursuz sorumluluk halinin de söz konusu olmadığı dikkate alındığında, davalı idarenin maddi tazminat sorumluluğu bulunmadığından, davacının maddi tazminat talebinin reddi gerektiği, dava konusu olayda, davacının 25/12/2009 tarihinde Diyarbakır Devlet Hastanesinde total proktokolektomi, J pouch, ileanal anastomoz, ileostomi ameliyatı olduğu, anılan hastalıklara ilişkin şikayetlerinin devam ettiği, 26/02/2013 tarihli Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi özürlü sağlık kurulu raporu ile özür oranının %75 olarak tespit edildiği, değişik hastanelerde çeşitli tedaviler gördüğü,

olayın oluş şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, olay ile idarenin eylemi arasında doğrudan bir nedensellik bağı kurulamamakla birlikte, davacının uğradığı manevi zararların tazmininin hakkaniyete uygun olacağı, sunulan sağlık hizmetleriyle ilgili olarak sözü edilen eksiklikler ile davacının vücudunda meydana gelen fonksiyon kaybı arasında doğrudan bir illiyet bağı kurulamamış ise de, davacıda sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği ve bundan dolayı mağdur olduğu yönünde şüphe, endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden,

davacının duyduğu acı ve üzüntünün kısmen de olsa hafifletilmesi amacıyla davacı için 10.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesinin hakkaniyete uygun olacağı, davacı tarafından, dava dilekçesinde, 100.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminat isteminde bulunulduğu, maddi tazminatın hesap bilirkişi raporu esas alınarak 17/06/2014 tarihli dilekçe ile 211.500,00 TL artırıldığı, ilk Mahkeme kararının temyiz aşamasında, 20/09/2016 tarihli dilekçe ile dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00 TL manevi tazminatın 290.000,00TL artırıldığı,

bir defaya mahsus olmak üzere miktar artırımında bulunulabileceği, davacı tarafından ikinci kez miktar artırım dilekçesi verilerek manevi tazminat isteminde miktar artırılması mümkün olmadığından dava dilekçesinde belirtilen manevi tazminat miktarı bakımından inceleme yapıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin incelenmeksizin reddine, davacının maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kabulü ile 10.000,00 TL manevi tazminatın davanın açıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, ilaçla tedavi yönteminin uygulanmadığı, cerrahi müdahale için gastroenteroloji, cerrahi, patoloji ve radyoloji uzman hekimlerinden oluşan bir konsey kararı gerektiği, 06/02/2020 tarihli Adli Tıp Kurumu raporu ile 30/06/2020 tarihli bilimsel mütalaanın çelişmesi nedeniyle olaya yönelik olarak bir üniversite hastanesince rapor düzenlenmesi gerektiği, Adli Tıp Kurumu raporlarının da çeliştiği, hükme esas almaya elverişli olmadığı, bilimsel mütalaadaki tespitlerin değerlendirilmediği, doktorun ameliyat deneyimi kazanma saikiyle ameliyatı gerçekleştirdiği,

ilaçla tedavi yöntemi uygulanırken bu tedavinin sonuçları beklenmeden kalın bağırsağın tamamı ile ince bağırsak ve rektumunun bir kısmının alınması yöntemini seçmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, gerekli ve yeterli bilgilendirme yapılmadan onam formunun imzalatıldığı, imzalanan onam formunda kalın bağırsağın bir kısmının çıkarılacağının belirtildiği, manevi tazminat tutarını artırma talebinin incelenmediği, dava devam ederken %75 oranında sürekli malul kaldığını öğrendiği, gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerin tıp kurallarına uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, bozma kararı üzerine alınan Adli Tıp Kurumu raporu ile davalı idareye atfedilebilecek sağlık hizmet kusuru bulunmadığının tıbben kesin olarak tespit edildiği, manevi tazminata olayda ağır hizmet kusurunun bulunması halinde hükmedilebileceği, bu tazminat türünün kişinin manevi dünyasında meydana geldiği farz olunan eksikliğin giderilmesine yönelik sembolik bir meblağ olması gerektiği, istenmeyen netice ile davalı idarenin hizmetleri arasında kabul edilebilir bir nedensellik bağının olmadığı, dava konusu olayda tazmin için gereken şartların gerçekleşmediği, davacıya uygulanan tedavilerde herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı, temyize konu kararın manevi tazminatın kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı yanında müdahil tarafından, dosyadaki Adli Tıp Kurumu raporuyla olayda sunulan sağlık hizmeti ile davacının vücudunda meydana gelen rahatsızlık arasında bir illiyet bağı bulunmadığı, tıbbi tedavinin her aşamada doğru gerçekleştirildiğinin ortaya çıktığı, manevi tazminat şartlarının bulunmadığı, temyize konu kararın manevi tazminatın kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI: Davalı idare tarafından, bozma kararı üzerine alınan Adli Tıp Kurumu raporu ile davalı idareye atfedilebilecek sağlık hizmet kusuru bulunmadığının tıbben kesin olarak tespit edildiği, davacıya uygulanan tedavilerde herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı savunulmaktadır. Davalı yanında müdahil tarafından, bozma kararı üzerine alınan Adli Tıp Kurumu raporuyla müdahile ve dolayısıyla davalı idareye atfedilecek hiçbir kusur bulunmadığının anlaşıldığı savunulmuş olup, davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Bakılan davada, davacıya dava konusu ameliyattan önce medikal tedavinin Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde uygulandığı, burada davacının şikayetlerine yönelik patolojik takibin yapıldığı, ancak söz konusu hasta dosyasının işbu dosya kapsamında olmadığı, ayrıca davacıya 11/11/2009 tarihinde Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi gastroenteroloji kliniği endoskopi ünitesinde uygulanan tetkike ilişkin raporun bulgular kısmında, kalın bağırsakta 70 cm'den geriye doğru yapılan incelemede 15 cm'den anal kanala kadarki bölümde multiple sayıda ve değişik büyüklük ve şekilde ülser izlendiğinin belirtildiği,

dava konusu 25/12/2009 tarihli ameliyatta ise kalın bağırsağın tamamı (84 cm) ile ince bağırsağın bir kısmının (11 cm) rezeke edildiği gözetildiğinde, davacının medikal tedavi sürecine ilişkin hasta dosyasının (biyopsi raporları dahil) temin edilmesinin ardından, dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, davacıya davalı idareye ait hastanede gerçekleştirilen tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığı,

ülseratif kolit hastalığının medikal tedavi basamaklarına bakıldığında davacının hastalığının tedaviye dirençli olup olmadığı, ameliyat endikasyonunun bulunup bulunmadığı, ameliyat endikasyonunun bulunması durumunda da kalın bağırsağın bir kısmının rezeksiyonunun yeterli olup olmadığı,

bir başka ifadeyle kalın bağırsağın tamamı ve ince bağırsağın bir kısmının çıkarılmasının gerekip gerekmediği hususlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduğu bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) - KARŞI OY

Uyuşmazlıkta,.

İdare Mahkemesince daha önce davanın kısmen kabulü kısmen reddi yolunda verilen kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/09/2017 tarih ve E:2014/10186, K:2017/4873 sayılı kararıyla eksik inceleme nedeniyle bozulması sonrasında, Mahkemesince bozma kararına uyularak alınan Adli Tıp Kurumu 3. Üst Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, "mevcut tablonun ülseratif kolit ile uyumlu olduğu, 2 yıllık süreç içerisinde çeşitli hastanelerde takip ve tedavisinin yapılmış olduğu,

kişinin mevcut kanamaları nedeniyle eritrosit süspansiyon tedavisi ve Mesalazin etken maddeli Salofalk ile enflamasyona karşı tedaviler verildiği, sık olarak karın ağrısı, kanama şikayetleriyle hastaneye başvuruları olduğu, son olarak başvurduğu genel cerrahi uzmanı Op.

Dr. … tarafından tedaviye dirençli ülseratif kolit tanısı konularak ameliyat önerildiği, ameliyat öncesi doktor tarafından mevcut hastalığı hakkında, ameliyat ve ameliyatın aşamaları, riskleri ve uygulanacak prosedürün detayları ile ameliyat sonrası gelişebilecek durumlar ve iyileşme süreci, kişi ve yakınlarına anlatılarak onam alındığı, yapılan ameliyatın ülseratif kolit tedavi seçeneklerinden biri olduğu, ameliyat endikasyonunun uygun olduğu cihetle genel cerrahi uzmanı Op.

Dr. …’nün uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu, tıbbi açıdan hata atfedilemeyeceği" yönünde görüş bildirilmiştir.

Bakılan davada, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile anılan rapor birlikte değerlendirildiğinde, davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusuru tespit edilmediği, istenmeyen sonuca davalı idare personelinin ihmalinin sebebiyet verdiğinin kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; davacının manevi tazminat isteminin reddi gerekirken kabulü yolunda verilen Mahkeme kararının, kabule ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşüncesiyle Daire kararına katılmıyorum. 23/06/2021 in sebebiyet verdiğinin kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.