Danıştay 10. Daire E.2020/6529 K.2021/6752

İstemlerin_konusu

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı davanın reddi yolundaki kararının kısmen onanması, kısmen bozulmasına ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin 13/02/2020 tarih ve E:2019/6255, K:2020/530 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Bitlis Devlet Hastanesi'nde 03/02/2012 tarihinde yapılan kas içi enjeksiyonun hatalı olarak uygulanması neticesinde sakat kaldığından ve olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle oluştuğu iddia edilen zararlara karşılık 85.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince; davacıya uygulanan enjeksiyonun hatalı olduğuna ilişkin somut ve kesin delil bulunmaması, enjeksiyonun doğru uygulanmasında dahi nöropati gelişmesinin ihtimal dahilinde ve enjeksiyon sonucunda öngörülebilir bir komplikasyon olması hususunun Adli Tıp Kurulunca belirlendiği, buna göre olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 9.200,00 TL nispi ve reddedilen manevi tazminat için belirlenen 750,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, Mahkeme kararının davacının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı ve reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulmasına, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanmasına karar verilmiştir.

KARAR_DÜZELTME

TALEP_EDENLERİN_İDDİALARI : I- Davalı idare tarafından.

Manevi tazminat yönünden yapılan bozma gerekçesinin yerinde olmadığı, Bitlis Devlet Hastanesinin 02/02/2012 tarihli Hastane Giriş Kağıdı'nda davacının ''gereken tıbbi ve cerrahi tedavileri kabul ettiğine'' dair beyanı, yine bu doğrultuda sezaryen ile doğum için risklerin ve gerekli bilgilendirmenin yapıldığına dair alınan ve davacı ile yakınının birlikte imzalamış olduğu aydınlatılmış onam formu uyarınca yapılan tüm tıbbi tedavi ve uygulamaların rıza dahilinde ve gerekli bilgilendirmeler yapılarak yapıldığı, Adli Tıp Raporunda da uygulanan hizmette herhangi bir kusur bulunmadığının vurgulandığı,

mevzuatta yapılacak enjeksiyon için yazılı onam formu alınmasını gerektirir bir hüküm bulunmadığı, öte yandan, reddedilen maddi tazminat istemi yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilemeyeceği, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği belirtilerek kararın aleyhine olan kısımlarının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

II- Davacı tarafından; Yapılan enjeksiyon bakımından hasta onam formuna rastlanmadığı, sağlık personelince aydınlatılmadığı ve açık rızasının alınmadığı, bu yönüyle idarenin hizmet kusurunun olduğu, kusuru bulunmasa dahi kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereği bu zarara idarenin katlanması gerektiği, kendisinin sebebiyet vermediği bir kaza neticesinde uğradığı zararın giderilmemesinin hak ve nesafet kuraları ile bağdaşmayacağı, kararın tashih edilerek maddi tazminat açısından da bozma kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin karar düzeltme isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY_TETKİK_HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davacının karar düzeltme isteminin reddi, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) DAVACININ KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN İNCELENMESİ

Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verilen kararları hakkında, ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam edilen) 54. maddesinde yazılı nedenlerle kararın düzeltilmesi istenebilir. Davacının kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürdüğü hususlar ise, anılan maddede yazılı nedenlerden hiçbirine uymamaktadır. Bu nedenle, davacının karar düzeltme isteminin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) DAVALI İDARENİN KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN İNCELENMESİ

Davalı idarenin kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler, 2577 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 13/02/2020 tarih ve E:2019/6255, K:2020/530 sayılı kararı kaldırılarak, temyiz istemi ve uyuşmazlık yeniden incelendi: Mahkeme Kararın, Davanın Reddine İlişkin Kısmı ile Reddedilen Manevi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdare Lehine Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve Vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'ndan alınan 02/05/2014 tarih ve 3040 sayılı raporda, "...çekilen EMG deki bulgular ile spinal anestezi ile hasar oluşabilecek sinir bölgesi bulguları birbiriyle örtüşmediğinden, kişideki siyatik sinir hasarının spinal anestezi uygulamasından ziyade gluteal bölgeye yapılmış intramusküler enjeksiyondan dolayı gelişmiş olmasının ön planda düşünülmesi gerektiği, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiği,

bu durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığı, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, kişiye Bitlis Devlet Hastanesi’nde yapılan tıbbi uygulamalarda herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal bulunmadığı, ilgili hekim ve sağlık görevlerine atfı kabil bir kusur tespit edilmediği" yönünde görüş verilmiştir.

Söz konusu Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıda gelişen siyatik sinir hasarının enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmadığı gibi, dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, sezaryen ameliyatı ve anestezi uygulaması için düzenlendiği anlaşılan aydınlatılmış hasta onam formu bulunduğu, bu formlarda da davacının imzasının olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan ameliyatın sinir hasarına ve sinir kesisine ilişkin oluşabilecek risklerinden onam belgesinde bahsedildiği görülmektedir.

Her ne kadar davacı tarafından, bu riskler bakımından ayrıntılı olarak bilgilendirilmediği iddia edilmekte ise de, somut olayda kişinin riskli alan olan ve bünyesinde risk taşıyan cerrahi uygulamaların yapıldığı hastaneye başvurusu ile hasta statüsünü aldığı, bu bağlamda bünyesinde öngörülemeyen ve öngörülse dahi engellenemeyen riskler taşıyan cerrahi girişimlerin tıbbi gereklilikler nedeniyle yapıldığının kabul edildiği, dolayısıyla cerrahi girişimden önce alınan genel onamın yeterli olduğu,

dava dosyasında yer alan, sezaryan bilgilendirilmiş onam formunda davacı tarafından, "önerilen girişimsel teşhis yöntemlerinin, tedavinin veya ameliyatın yapılmasını kabul ettiği" beyan edilerek imzalanmış olduğu, bu belgeden davacının hastanede yattığı süre içerisinde gerçekleştirilen tüm tıbbi ve cerrahi tedavilere onam verdiği, hastanede yatılan süre içinde yapılan işlemler için ayrıca onam alınması şartı aranmayacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

28/12/2013 tarih ve 28865 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 12. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılmakta olan dava, 85.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 9.200,00 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretinin davacılar tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.

Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda karar tarihindeki Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir. Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "maddi tazminat için 9.200,00 TL " ibaresinin "maddi tazminat için 750,00 TL " olarak, "toplam 9.950,00 TL" ibaresinin "toplam 1.500,00 TL" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

(X) - KARŞI OY

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacının maddi tazminat talebinin reddi nedeniyle davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyoruz.