Danıştay 10. Daire E.2021/4141 K.2022/3713

2- … 3- … VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLLERİ

Huk. Müş. Av. … Huk. Müş. Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Sigorta A.Ş. VEKİLLERİ : Av. … Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılardan …'ın eşi, …'ın annesi, … ve …'in kızları olan …'ın, 16/12/2016 tarihinde Karaman Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen safra kesesi ameliyatı sırasında hayatını kaybetmesinin davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek, … için 100,00 TL (miktar artırımı ile birlikte 418.699,78 TL) maddi, 125.000,00 TL manevi; … için 100,00 TL (miktar artırımı ile birlikte 67.673,76 TL) maddi, 125.000,00 TL manevi; anne … için 100,00 TL (miktar artırımı ile birlikte 154.729,03 TL) maddi, 75.000,00 TL manevi;

baba … için 100,00 TL (miktar artırımı ile birlikte 128.162,90 TL) maddi, 75.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 400,00 TL (miktar artırımı ile birlikte 769.265,47 TL) maddi ve 400.000,00 TL manevi tazminatın 16/12/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporda hekimin tıbbi uygulama hatasının bulunduğu yönünde görüş bildirildiği, olayla ilgili olarak hakkında açılan ceza davasında kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün bulunduğu; yaptırılan hesap bilirkişisi incelemesi neticesinde davacılardan eş … için 418.699,78 TL, anne ... için 154.729,03 TL, baba … için 128.162,90 TL, çocuk … için ise 67.673,76 TL destekten yoksun kalma tazminat bedeli tespit edildiği; olayın gelişimi, niteliği ve kusur durumu dikkate alınarak …'ın 21 yaşında hayatını kaybetmesi,

davacılardan …'ın olay tarihinde 5 aylık bebek olması ve anne bakımı ve sevgisine muhtaç olarak büyümesi, müteveffanın eşi, anne ve babasının olay sonrası duyduğu üzüntü ve ıstırap karşılığı eş … için 100.000,00 TL, çocuk … için 100.000,00 TL, anne … için 50.000,00 TL, baba … için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 300.000,00 TL manevi tazminatın davalı idare tarafından davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davacıların maddi tazminat istemlerinin kabulüne, manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne, kısmen reddine, hükmedilen tazminat miktarlarına davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince, tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükmedilen manevi tazminat miktarlarının düşük olduğu, olay tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği; davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda vefat edenin 5 ay önce sezaryen ameliyatı olmasının, bünyesel özelliklerinin dikkate alınmadığı, gerçekleşen komplikasyona zamanında müdahale edilmesi ve derhal açık ameliyata başlanması durumunda da kurtulma ihtimalinin kesin olmadığı,

davacı küçük açısından 18 yaşını tamamlayacağı tarihe kadar hesaplama yapılması gerektiği, evlendikten sonra müteveffanın kendilerine maddi destek sağlaması söz konusu olmayacağından, davacı anne ve baba yönünden destekten yoksun kalma tazminatı hesaplanamayacağı, davacı eş yönünden evlenme ihtimali %10 kabul edilerek hesaplama yapılamayacağı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır. Müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının onanmasına, maddi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

3 aydır karın ağrısı, bulantı gibi şikayetleri bulunan davacıların yakını …, 12/12/2016 tarihinde Karaman Devlet Hastanesi Genel Cerrahi Polikliniğine başvurmuş, kolelitiazis (safra kesesinde taş bulunması) tanısı konularak 16/12/2016 tarihinde yapılan ameliyatta gerçekleşen iç organ ve büyük damar yaralanmasına bağlı gelişen iç kanama sonucu vefat etmiştir. Meydana gelen ölümün ameliyattaki hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla, davalı idareye maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; "laparaskopik kolesistektomi ameliyatı sırasında meydana gelen aort bifurkasyon noktasında sol common iliak arter yaralanmasının bir komplikasyon olduğu, meydana gelen komplikasyon sonrasında ameliyat hemşiresinin genel cerrahi uzmanını kanama gördüğü yönünde uyardığı, cerrahın ameliyata devam ettiği, hastanın endtidal karbondioksit seviyesinin düştüğü, nabzının zayıfladığı,

hastanın arrest olduktan sonra anestezi ekibinin kalp masajına başladığı, anestezi ekibinin kanama yönünde genel cerraha danıştığı, ancak cerrahın kanama olmadığını düşündüğü ve laparoskopi ile girilen girişim yerlerinde CPR (kardiyopulmoner resüsitasyon-kalp masajı) sırasında kan fışkırması üzerine ancak laparatomi kararı verilebildiği dikkate alındığında; gelişen damar yaralanması komplikasyonu tanısını geç koyan, komplikasyona yönelik gerekli müdahalelerde geciken ve komplikasyonu uygun yönetemeyen Genel Cerrahi Uzmanı Dr. …’ın yaptığı işlemlerin tıp kurallarına uygun olmadığı, tıbbi uygulama hatası bulunduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.

Anılan rapor doğrultusunda Mahkemece, olayda hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varıldığından, davacıların maddi zararının hesaplanması amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olup, Bölge İdare Mahkemesince de anılan karara yönelik tarafların istinaf başvuruları reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş.

"Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

"Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacıların maddi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmının incelenmesi:

UYAP'ta yapılan araştırmadan ve MERNİS'ten alınan nüfus kayıt örneğinden, müteveffanın eşi …'ın 26/11/2020 tarihinde yeniden evlendiği, dolayısıyla yeniden evlenme tarihi itibarıyla ölen eşin desteğine olan ihtiyacının sona erdiği anlaşılmakta olup; "gerçek mevcut iken varsayıma gidilemeyeceği" yolundaki tazminat hukuku ilkesi uyarınca belirtilen husus dikkate alınmadan hesaplanıp hükmedilen davacı eşin destekten yoksun kalma zararına ilişkin karara yönelik davalı idarenin istinaf isteminin reddinde hukuki isabet görülmemektedir.

Ayrıca ülkemiz şartları dikkate alındığında, belli bir gelire sahip ailelerin, rapor tarihi itibarıyla öğrenim gören çocuklarının kız-erkek ayrımı yapılmaksızın yüksek öğrenime devam edeceği, dolayısıyla 25 yaşını doldurduğu tarihe kadar destekten yoksun kaldıkları kabul edilmelidir. Buna göre, davacı küçük … için yüksek öğrenime devam edeceği varsayılarak 25 yaşına kadar destek payı hesaplanması gerekirken, 20 yaşına kadar hesap yapılmasında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, hükme esas alınan hesap raporunda, TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre müteveffanın babasının muhtemel yaşam süresinin sonu (destek ilişkisinin son bulacağı tarih) belirlendikten sonra, yerleşik yargı uygulamaları doğrultusunda babaya ait payın bu tarihten itibaren yalnızca müteveffanın annesine aktarılması gerekirken, destek görenlerin bütününe paylaştırıldığı, hesap raporunun bu yönden de yerleşik yargı uygulamaları ile tazminat hukuku ilke ve kurallarına uygun bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda, anılan rapora istinaden maddi tazminat isteminin kabulü yolunda verilen karara yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Bu durumda, dava konusu olay nedeniyle hükmedilen manevi tazminat miktarının yüksek olduğu, ancak benzer olaylara göre daha yüksek belirlenmesini gerektiren özel bir durumun bulunmadığı kanaatine varıldığından, manevi tazminatın amaç ve niteliği dikkate alınarak hükmedilecek manevi tazminat miktarının her bir davacı bakımından yeniden belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacıların manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurularının reddinde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; manevi tazminat istemleri ile buna bağlı yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin yeniden takdir ve hesaplanmasını teminen kararın manevi tazminata yönelik kısmının bütünüyle bozulması gerekmektedir.

Öte yandan; davalı idarece ödenmesi gereken bakiye nispi karar harcının davacılara tamamlattırılmasında hukuka uygunluk bulunmamakta ise de; yeniden yapılacak yargılama sonucu bu konuda da yeni bir karar verileceğinden anılan kısma yönelik temyiz istemleri bu aşamada incelenmemiştir.

Ayrıca, işbu bozma kararı üzerine maddi ve manevi tazminat istemleri bakımından yeniden bir karar verileceğinden, davacıların vekâlet ücreti yönünden yapmış oldukları temyiz başvurularının da bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.