Danıştay 10. Daire E.2021/4763 K.2023/2160

… ve … VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- …

VEKİLİ : Av. … 2- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davalı idare tarafından kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN_KONUSU : Davacılar tarafından, evlenmeden önce … İl Halk Sağlığı Laboratuvarında yaptırdıkları kan testi sonucunun hatalı olması nedeniyle 23/02/2014 tarihinde doğan müşterek çocuklarının Akdeniz anemisi (Talasemi) hastası olduğu iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdükleri zararlarına karşılık … için 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 1.831.826,71 TL) maddi ve 150.000,00 TL manevi, … ve … için ayrı ayrı 150.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 23/02/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; meydana gelen zararın davalı idarenin ve davacıların müterafik kusuru sonucunda meydana geldiği, bu nedenle …'ın 1.831.826,71 TL olarak hesaplanan maddi zararının takdiren yarısına hükmedilmesi gerektiği, ayrıca davacıların her biri için ayrı ayrı 25.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle, davacı …'ın maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 915.913,35 TL maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 23/02/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine,

fazlaya ilişkin kısmının reddine, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile toplam 75.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 23/02/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin kısmının reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi.

İdari Dava Dairesince; dava konusu olayda davacılara kusur atfetmenin hukuken mümkün olmadığı, davalı idarenin tam kusurlu olduğu gerekçesiyle, davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine, davacıların istinaf başvurusunun kısmen reddine, kısmen kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kısmen kaldırılmasına, davacıların her birine ayrı ayrı 50.000,00 TL olmak üzere toplam 150.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 23/02/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı tarafından davacılara ödenmesine,

maddi tazminat isteminin tam kabulüne ve 1.831.826,71 TL maddi tazminatın 10.000,00 TL'lik kısmının davalı idareye başvuru tarihi olan 23/02/2015 tarihinden, 1.821.826,71 TL'lik kısmının ise ıslah tarihi olan 01/09/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı tarafından davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, bilirkişi raporunda organizasyon hatası bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmadığı ve hizmetin kurulması ve işletilmesinden doğan bir hizmet kusurunun varlığından söz edilmediği, davacıların yeteri kadar bilgilendirildikleri ve zararın kendi kusurlarından kaynaklandığı, davacı küçüğün engel oranının %100 olmadığı, sağlık kurulu raporuna göre % 70 olduğu, ağır hizmet kusuru bulunmadığından manevi tazminata hükmedilemeyeceği, hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğu ve manevi tazminata karar tarihi itibariyle faiz işletilebileceği belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize konu kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın kabule ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dava; davacılar tarafından, evlenmeden önce … İl Halk Sağlığı Laboratuvarında yaptırdıkları kan testi sonucunun hatalı olması nedeniyle 23/02/2014 tarihinde doğan müşterek çocuklarının Akdeniz anemisi (Talasemi) hastası olduğu iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdükleri zararlarına karşılık … için 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 1.831.826,71 TL) maddi ve 150.000,00 TL manevi, … ve … için ayrı ayrı 150.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvurunun yapıldığı 23/02/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Antalya ilinde evlilik için başvuran herkesin talasemi hastası veya taşıyıcısı olup olmadığının tespiti amacıyla hemogram testi yaptırmasının zorunlu hale getirildiği, davacılar … ile …'ın 17/09/2012 tarihinde Akdeniz anemisi testi yaptırmak için …İl Halk Sağlığı Laboratuvarına müracaatları neticesinde kan testi sonucuna göre …'ın Akdeniz anemisi taşıyıcısı olduğu, …'ın sonucunun ise normal çıktığı, davacıların evlilikleri neticesinde 23/02/2014 tarihinde dünyaya gelen müşterek çocukları …'ın Akdeniz anemisi hastası olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine …'a yapılan testlerde Akdeniz anemisi taşıyıcısı olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve …karar numaralı raporda, "17/09/2012 tarihli evlilik öncesi hemoglobin elektroforez tarama tetkikinde talasemi taşıyıcılığının anne de (+) baba da (-) olarak tespit edildiği, ancak kendisi talasemi major hastası olarak doğduğu iddia olunan …oğlu, 23/02/2014 doğumlu … hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde;.

İl Halk Sağlığı Laboratuvarında 17/09/2012 tarihinde … ve …’a talasemi tarama testi yapıldığı, …’da talasemi taşıyıcılığı olduğu, …’da talasemi taşıyıcılığı olmadığı, çiftin 23/02/2014 doğumlu çocuklarında Talasemi major hastalığı tespit edildiği, Akdeniz Üniversitesi Merkez Laboratuvarında 13/06/2014 tarihli HPLC yöntemi ile yapılan incelemede …’da da talasemi taşıyıcılığı tespit edildiği anlaşılmakla.

Eşlerden birinde talasemi taşıyıcılığının tespit edildiği durumlarda diğer eşe de ileri tetkiklerin yapılması gerektiğinin tıbben bilindiği, Mahkeme dosyasında mevcut verilerden Anne …'da talasemi taşıyıcılığı tespit edilmesi üzerine Baba …’a ileri tetkik önerilip önerilmediğinin anlaşılamadığı, önerilmesi ve çift tarafından bu testlerin yapılmaması durumunda sorumluluğun davacı tarafta olacağı, ileri tetkik önerilmemesi durumunda ise ilgili hekimin sorumlu olacağı, dolayısıyla ileri tetkik için bilgilendirme yapılıp yapılmadığı hususunun Mahkemece adli tahkikatla aydınlatılması gerektiği, Anne …’a ait tarama testi çıktısının üzerinde.

"Evlilik öncesi eşi taşıyıcılık yönünden mutlaka incelenmeli, talasemi taşıyıcısı, ileri tetkik önerilir, bu bir tarama testidir." şeklinde yazılmasının yeterli bir bilgilendirme olarak kabul edilemeyeceği, hem anne hem de babanın taşıyıcı olduğu durumlarda çocuğun %50 olasılıkla taşıyıcı %25 olasılıkla sağlıklı ve %25 olasılıkla talasemi hastası olabileceği, her iki ebeveynin taşıyıcı olmasının evlilik öncesi tespit edilmiş olması durumunda suni döllenme (tüp bebek) teknikleri kullanılarak (sağlam genetik bilgi içeren sperm ve yumurta seçilmesi yolu ile) bebeğin sağlam doğmasının sağlanabileceği,

ancak gebelik başladıktan sonra talasemi hastası ceninde hastalığın tedavi edilmesinin tıbben mümkün olmadığı, genetik mutasyonun önceden bilinmesi koşulu ile doğum öncesi erken dönemde yapılacak genetik tetkikler ile bebeğin hastalığı taşıyıp taşımadığının tespit edilebileceği, Kurulun … tarih ve … karar nolu müzekkeresinde; testin yapıldığı dönemde …ve …’ın hangi Aile Sağlığı Merkezine test amacı ile başvurdukları, tetkiklerin kim tarafından istendiği, test sonucunun davacı tarafça kimden alındığı (hangi hekimden), kim tarafından yorumlanarak bilgi verildiği hususlarının sorulduğu, Mahkemenin 27/02/2019 tarihli yazısında;

test sonucunun yorumlanarak bilgi verildiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığının belirtildiği, tüm bu nedenlerle kişilerin evlilik öncesinde talasemi hastalığı açısından ileri tetkik yapılması hususunda yeterince bilgilendirilip bilgilendirilmedikleri anlaşılamadığından; idarenin organizasyon hatasının bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapılamadığı" yönünde görüş belirtilmiştir.

Ülkemizin de dahil olduğu Akdeniz bölgesi ülkelerinde sıkça rastlanılan Akdeniz anemisi genetik bir hastalık olduğu için kalıtım yoluyla nesilden nesile geçme olasılığı anne ve babanın her ikisinin taşıyıcı, hasta ve sağlıklı olma durumuna göre farklılık göstermektedir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden, Türkiye'nin de aralarında bulunduğu Akdeniz ülkelerinde Akdeniz anemisi hastalığının yaygın şekilde görüldüğü, Antalya ilinde de buna paralel olarak evlenmeden önce çiftlerin söz konusu hastalığa ilişkin hemogram testi yapmalarının zorunlu kılındığı,.

İl Halk Sağlığı Laboratuvarında 17/09/2012 tarihinde … ve …’a talasemi tarama testi yapıldığı, bu testin sonucuna göre …’da talasemi taşıyıcılığı olduğunun, …’da ise talasemi taşıyıcılığı olmadığının tespit edildiği, çiftin 23/02/2014 tarihinde doğan müşterek çocuklarında Akdeniz anemisi hastalığının tespit edildiği, Akdeniz Üniversitesi Merkez Laboratuvarında 13/06/2014 tarihinde HPLC yöntemi ile yapılan incelemede …’da da talasemi taşıyıcılığı tespit edildiği, eşlerden birinde talasemi taşıyıcılığının tespit edildiği durumlarda diğer eşe de ileri tetkiklerin yapılması gerektiğinin tıbben bilindiği,

dosya içeriğinde mevcut verilerden …'da talasemi taşıyıcılığı tespit edilmesi üzerine …’a ileri tetkik önerildiğinin ve bu konuda detaylı bir bilgilendirme yapıldığının kayıt altına alınmadığı, ...'a ait test sonucunda bu testin bir tarama testi olduğu, kesin tanının moleküler DNA analiz yöntemi olduğu hususunun belirtildiği,

yine …'a ait raporun mesaj kısmında "evlilik öncesi eşinin taşıyıcılık yönünden mutlaka incelenmesi gerektiği, talasemi taşıyıcısı? ileri tetkik önerilir" notunun yer aldığı dikkate alındığında, eşinin taşıyıcı olduğu halde …'a ileri tetkik önerilmemesi nedeniyle, davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda yürütülen hizmetten kaynaklanan dava konusu olayda davalı idarenin hizmetin kuruluşunda ve işleyişinde kusurlu davrandığı açık olmakla birlikte, …'a evlilik öncesi eşinin taşıyıcılık yönünden incelenmesinin önerildiği ve her iki eşe aynı zamanda test yapıldığı göz önüne alındığında,

davacıların da ileri tetkik için herhangi bir merkeze başvurmamaları nedeniyle kusurlu oldukları, olayda müterafik kusurun bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bu haliyle, davacıların müterafik kusuru nedeniyle davacılardan ...'ın maddi zararının takdiren yarısına hükmedilmesi gerekmektedir. Hal böyle olunca, Bölge İdare Mahkemesince davalı idarenin tam kusurlu olduğu gerekçesiyle davacılardan …'ın maddi tazminat isteminin tamamının kabulüne karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının davacılardan …'ın maddi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısmının bozulması gerektiği oyuyla, aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.