Danıştay 10. Daire E.2021/7370 K.2022/3832

Dava konusu istem: Davacı tarafından, İstanbul ili, Beşiktaş ilçesinde bulunan "..." isimli gece kulübünde güvenlik görevlisi olarak görev yapmakta iken, 01/01/2017 tarihinde gerçekleşen terör saldırısı sonucu malul kalması sebebiyle meydana gelen zararına karşılık 257.063,81 TL maddi tazminatın (miktar artırımı ile) olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; olayda idarenin bir hizmet kusurunun bulunmadığı, davacının yaralanması sonucu uğradığı maddi zararının sosyal risk ilkesine göre tazmin edilmesi gerektiği, dava konusu olay neticesinde davacıda meydana gelen sürekli iş göremezlik oranının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu Başkanlığından alınan raporda, davacının %12.2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının, sürekli bakıma muhtaç durumda olmadığının belirtildiği,

meslekte kazanma gücü kaybı tazminatının hesaplanması için alınan 13/01/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda, maddi zararın 257.063,81 TL olarak hesaplandığı, raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile 257.063.81 TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 21/06/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacı tarafından, dava konusu olay nedeniyle uğranılan maddi zararın genel tazminat hukuku ilkeleri kapsamında karşılanması gerektiği ileri sürülmüş ise de.

5233 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde de açıklandığı üzere anılan kanunun yürürlüğünden sonra meydana gelen ve idarenin kusur ya da kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı terör olaylarında anılan Kanun uygulanacağından maddi zarar talebinin 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, yaşanan terör saldırısı sonucu yaralanan ve malul hale gelen davacı lehine Zarar Tespit Komisyonu tarafından, Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin,

''Yaralanma Engelli Hale Gelme ve Ölüm Hallerinde Yapılacak Ödemeler'' başlıklı 21. maddesi uyarınca belirlenen 4.034,46 TL maddi tazminatın ödenmesi gerektiği, ayrıca adli tıp kurumu raporu ile davacıda %12.2 meslekte kazanma gücü kaybı oluştuğu ve anılan bu oran üzerinden tazminata hükmedilmesinin hakkaniyete uygun düşeceği, ancak ilgili Yönetmelik ekinde yer alan maluliyet tablosuna göre yapılan hesaplamada bulunan tutarın Zarar Tespit Komisyonunca belirlenen meblağı geçmediği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile idare Mahkemesi kararının kaldırılmasına,

davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 4.034,46 TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 30/01/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, olay sebebiyle uğradığı gerçek zararın tazmininin talep edildiği, bunu engelleyen bir hüküm bulunmadığı ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, davanın süresinde açılmadığı, tazminatın 5233 sayılı Kanun'a göre hesaplanması gerektiği, başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesinin hatalı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından, İstanbul ili, Beşiktaş ilçesinde bulunan "..." isimli gece kulübünde güvenlik görevlisi olarak görev yapmakta iken, 01/01/2017 tarihinde gerçekleşen terör saldırısı sonucu yaralanması sebebiyle 5233 sayılı Kanun kapsamında maddi zararının karşılanması istemiyle 30/01/2017 tarihinde Zarar Tespit Komisyonunda yapılan başvuru üzerine İstanbul Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyon Başkanlığı 1 No'lu Zarar Tespit Komisyonunun ...tarih ve ...sayılı kararıyla, davacının 01/01/2017-17/04/2017 tarihleri arası 117 günlük iş göremezlik raporu sunduğu,

5233 sayılı Kanun'un 9. maddesi ve Yönetmeliğin 21. maddesi gereği 60 günü aşan istirahat raporları için ödeme yapılamayacağından bahisle 60 gün üzerinden hesaplanan 4.034,46 TL tazminatın ödenmesine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, söz konusu miktar kabul edilmediğinden davalı idarece uyuşmazlık tutanağı düzenlenmiş ve davacıya gönderilmiş, bunun üzerine davacı tarafından, dava konusu olayın meydana gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle genel hükümlere göre maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle 21/06/2017 tarihinde İçişleri Bakanlığına başvuruda bulunulmuştur.

Başvuru, davalı idarece İstanbul Valiliğine gönderilmiş, İstanbul Valiliğinin Hukuk İşleri Şube Müdürlüğünün yazısı ile, Zarar Tespit Komisyonu kararının davacıya gönderildiği, sulhname imzalanmadığından uyuşmazlık tutanağı düzenlendiğinin belirtilmesi üzerine bu kez davacı tarafından maddi tazminat istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 7. maddesinde, hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararların; yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hallerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderlerinin; terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddi zararların, bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla idarece ödeneceği kurala bağlanmış.

9. maddesinde, ''Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın; a) Yaralananlara altı katı tutarını geçmemek üzere yaralanma derecesine göre, b) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından üçüncü derece olarak tespit edilenlere dört katından yirmidört katı tutarına kadar, c) Çalışma gücü kaybı, yetkili sağlık kuruluşları tarafından ikinci derece olarak tespit edilenlere yirmibeş katından kırksekiz katı tutarına kadar, d) Çalışma gücü kaybı,

yetkili sağlık kuruluşları tarafından birinci derece olarak tespit edilenlere kırkdokuz katından yetmişiki katı tutarına kadar, e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır. Nakdî ödemenin tespitine esas tutulacak miktar, ödeme yapılmasına ilişkin valinin veya Bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenir.

Birinci fıkranın (e) bendine göre belirlenen nakdî ödemenin mirasçılara intikalinde 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun mirasa ilişkin hükümleri uygulanır. Cumhurbaşkanı, nakdî ödemeye esas tutulan gösterge rakamını yüzde otuza kadar artırmaya veya kanunî sınıra kadar indirmeye yetkilidir. Bu Kanun kapsamındaki zararlardan dolayı, zarar gören kişilere gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri tarafından yapılan ödemeler sebebiyle Devlete rücu edilemez.

Nakdî ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve engellilik derecelerinin tespitine ilişkin esas ve usuller yönetmelikle belirlenir.'' hükmüne yer verilmiştir.

Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin "Yaralanma, engelli hale gelme ve ölüm hallerinde yapılacak ödemeler" başlıklı 21. maddesinde, "Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın;

a) Yaralananlara, altı katı tutarını geçmemek üzere, onda birinin doktor veya sağlık kurulu raporu ile belirlenen iş ve güce engel olma süresi ile çarpımı sonucunda belirlenecek tutarda, b) Çalışma gücü kaybı derece ve oranları için ekli cetvelde (EK-D) belirlenen katı tutarında, c) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır." kuralı bulunmakta, 22. maddesinde, " Kanun ve bu Yönetmelik kapsamında engelli hâle gelme durumlarında ödenecek tazminata esas çalışma gücü kayıplarının tespitinde 30/3/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Özürlülük Ölçütü,

Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanır." hükmü bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu terör olayı sebebiyle meydana gelen zarar hesabının, 5233 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesine göre yapılması gerekmektedir.

Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesinin (a) bendi, çalışma gücü kaybı olmaksızın yaralananların uğradığı zarar ile çalışma gücünü sürekli olacak şekilde kaybedenlerin sakatlıklarının kalıcı hale geldiğinin anlaşılmasından önce tedavi ve iyileşme süreci içerisinde iş ve güce engel olma (geçici iş göremezlik) nedeniyle oluşan zararlarının tazminini kapsamakta; aynı Yönetmeliğin (b) bendinde ise, çalışma gücünü sürekli olarak kaybeden, başka bir ifadeyle geçici iş göremezlik (tedavi ve iyileşme) süresinden sonra kalıcı olarak sakatlandığı anlaşılan kişilerin yaşamları boyunca bedensel güç kaybı (sürekli iş göremezlik) nedeniyle uğradıkları zararların tazmini düzenlenmektedir.

Bölge İdare Mahkemesi kararında, davacının maddi zararının Zarar Tespit Komisyonu tarafından belirlenen 4.034,46 TL olduğu belirtilerek hüküm kurulmuşsa da söz konusu tutar, Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesinin (a) bendinde belirtilen geçici iş göremezlik zararı olup, dosyada kapsamında davacının sürekli iş gücü kaybına uğradığı da tespit edilmiş olmasına rağmen Yönetmeliğin (b) bendinde belirtilen sürekli iş göremezlik zararı hesaplanmamıştır.

5233 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinde, (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın, geçici iş göremezlik halinde, onda birinin doktor veya sağlık kurulu raporu ile belirlenen iş ve güce engel olma süresi ile çarpımı sonucu hesaplanacak tutarda (6 katını geçmemek kaydıyla), sürekli iş göremezlik (çalışma gücü kaybı) halinde ise, yetkili sağlık kuruluşunca tespit edilen iş gücü kaybı derecesine göre Yönetmeliğe ekli Ek-D cetvelde karşılık gelen katı ile çarpımı sonucu hesaplanacak tutarda nakdi ödeme yapılacağı; söz konusu hesaplamalarda ödemeye ilişkin valinin veya bakanın onayı tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınacağı kurala bağlanmıştır.

...İdare Mahkemesinin, 5233 sayılı Kanun'un bazı madde ve ibarelerinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle yaptığı başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince verilen 25/06/2009 tarih ve E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararda; "Gösterge ve katsayı rakamlarının her yıl artış göstermesi nedeniyle, son işlem tarihinde geçerli gösterge ve katsayı rakamlarının esas alınmasının, tazminat alacaklısının lehine bir uygulama olduğu açıktır." tespit ve gerekçesine yer verilmiş olup, bu husus Dairemiz kararlarında da benimsenmiştir.

Buna göre, Zarar Tespit Komisyonu tarafından hesaplanan tazminatlarda, miktarın hak sahibi tarafından kabul edilmeyip uyuşmazlık tutanağı imzalanarak dava açılması halinde Mahkemece yapılacak hesaplarda son işlem tarihi olarak uyuşmazlık tutanağı tarihinin esas alınması gerekmektedir.

Bununla birlikte, davacının sürekli iş gücü kaybı oranı tespit edilmesi gerekmekte olup, Mahkeme tarafından davacının dava konusu olay nedeniyle maluliyet oranının belirlenmesi için iki ayrı rapor alınmış, alınan ilk rapor olan Sağlık Bakanlığı İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Dr. Sadi Konuk Eğitim Araştırma Hastanesinin … tarih ve … sayılı Sağlık Kurulu Raporunda, vücut fonksiyon kaybının %15 oranında olduğu, ikinci rapor olan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı raporunda ise.

E cetveline göre %12.2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybettiği tespit edilmiştir. Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmelikte, çalışma gücü kayıplarının tespitinde özürlü sağlık kurulu raporlarının dikkate alınacağı belirtildiğinden davacının sürekli iş gücü kaybının, Sağlık Bakanlığı İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Dr. Sadi Konuk Eğitim Araştırma Hastanesinin Sağlık Kurulu Raporunda belirlenen % 15 oranında olduğu dikkate alınmalıdır.

Buna göre; Bölge İdare Mahkemesince tespit edilen 4.034,46 TL geçici iş göremezlik tazminatı ile birlikte ilgili Yönetmeliğin (b) bendine göre uyuşmazlık tutanağı tarihindeki memur aylık kat sayısı ile (7000) gösterge rakamının çarpımı sonucunda bulunan miktarın; % 15 iş gücü kaybı oranı dikkate alınarak Ek-D cetvelde karşılık gelen katı (6) ile çarpımı sonucu bulunacak tutar toplanmak suretiyle belirlenecek maddi tazminatın ödenmesine karar verilmesi gerekirken, eksik hesaplama ile hüküm kuran Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.