Danıştay 10. Daire E.2021/89 K.2021/2468

ve Ticaret Limited Şirketi 2- ... VEKİLLERİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Mayıs 2011 tarihli "..." adlı derginin, küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yaratacağından bahisle, 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu'nun 3266 sayılı Kanun'la değişik 4. maddesindeki sınırlamalara tabi olması gerektiğine ilişkin Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile 1117 sayılı Kanun'un 2, 4, 7, ek 1 ve ek 2. maddelerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacıların Anayasaya aykırılık itirazı yerinde görülmeyerek Danıştay Onuncu Dairesinin 16/11/2015 tarih ve E:2012/8454, K:2015/4959 sayılı bozma kararına uyulmak suretiyle yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan rapor hükme esas alınarak dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Mahkeme kararına esas alınan bilirkişi raporunda, dava konusu derginin programının kişiler arası ilişkilerde etik, ahlaki değerler, uygun davranış modelleri sunması bakımından onaylanmadığı belirtilmesine rağmen söz konusu derginin 1739 sayılı Temel Eğitim Kanunu hükümlerine aykırı olmadığı, bu sebeple muzır sayılamayacağı tespitinin çelişki arz ettiği, dava konusu işlemde yer alan tespitlerin ilgili mevzuat kapsamında incelenmesi neticesinde işlemin hukuka ve mevzuata uygun olarak verildiğinin değerlendirildiği belirtilerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar vekili tarafından, bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan iki bilirkişi raporunun da bilimsel nitelikte olduğu, rapor içerisinden bir kaç cümlenin seçilerek itiraz edilmesinin yerinde olmadığı ileri sürülerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

"Harakiri" adlı derginin, 2011 Mayıs birinci sayısında yer alan yazı ve karikatürize fotoğrafların küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır etki yaratacağından bahisle Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu'nun 30/05/2011 tarih ve 2011/1 sayılı kararıyla 1117 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki sınırlamalara tabi olmasına karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu'nun 1. maddesinde," 18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı anlaşılan mevkute ve mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserler aşağıdaki maddelerde gösterilen sınırlamalara tabi tutulur." hükmüne yer verilmiş; işlem tarihindeki haliyle 2. maddesinde, Başbakanlıkta oluşturulan yetkili kurulun söz konusu eserlerin 18 yaşından küçükler için muzır olup olmadığı hakkında karar vermesi gerekeceği açıklandıktan sonra,

Kurulun basılmış eserlerin küçükler için muzır olup olmadığı hususunda yapacağı incelemede 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunundaki genel amaç ve temel ilkeleri göz önünde bulundurmak zorunda olduğu belirtilmiş; " 4. maddesinde ise, " Bir aydan az süreli mevkuteler ile sinema ve her türlü film afişleri, ilanlar, fotoğraflar, kabartma ve her türlü posterler, kartpostallar, takvimler hariç olmak üzere kurulca tetkik edilerek küçükler için muzır olduğuna karar verilmiş basılmış eserlerin sahiplerine, sorumlu müdürlerine ve telif hakkı sahiplerine, basılmış eserlerin küçüklerin maneviyatına muzır olduğu kurulca tebliğ edilir.

Tebligat, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır. Kurul bu kararı ilgililere derhal duyurmak için gerekli tedbirleri alır.

Tebligat üzerine eser sahipleri, telif hakkı sahipleri ve sorumlu müdürler, ellerinde mevcut eserlerin ön kapaklarına "Küçüklere zararlıdır" damga veya işaretini basmak zorundadırlar.

"Küçüklere zararlıdır" ibaresinin herkesin kolayca görüp okuyabileceği şekil ve büyüklükte yazılması zorunludur.

Bu suretle damgalanan eserler;

a) Açık sergilerde ve seyyar müvezziler tarafından satılamaz.

b) Dükkanlarda, cemakanlarda ve benzeri yerlerde teşhir edilemez.

c) Bir yerden bir yere teşhir maksadıyla açık bir surette nakledilemez ve müvezziler tarafından bunlar için sipariş kabul olunamaz.

d) Gazeteler, mecmualar, duvar ve el ilanları, radyo ve TV ile veya diğer suretlerle ilan edilemez, satışı için reklam ve propaganda yapılamaz.

e) Para mukabili veya parasız küçüklere gösterilemez, verilemez ve hiçbir suretle okul ve benzeri yerlere sokulamaz.

(Değişik: 11/5/1988 - 3445/10 md.) Bu tür eserler, ancak 18 yaşından büyük olanlara içi görülmeyen zarf veya poşet içinde satılabilir. Bu zarf ve poşetlerin üzerinde eserin ismi ile "Küçüklere zararlıdır" ibaresinden başka hiç bir yazı ve resim bulunamaz.

Kurul kararının tebliğinden önce dağıtımı yapılmış olan bu kabil basılmış eserleri satış için ellerinde bulunduranlar da, Kurul kararlarının ilgililere duyurulma tarihinden itibaren, bu maddedeki sınırlamalara uymak zorundadırlar.

Kurulca haklarında küçükler için muzır olduğuna üç defa karar verilen basılmış periyodik eserlerin sonraki sayıları ile diğer basılmış eserlerin sonraki basıları da, yeniden bir karar verilmesine gerek kalmaksızın bu maddede belirtilen sınırlamalara tabidir. Ancak bu gibi eserlerin sahipleri, eserlerinin müteakip sayı ve basılarının küçükler için muzır nitelikte olmadığı iddiasıyla kurula başvurarak incelenmesini isteyebilirler. Kurul, başvuruyu haklı bulursa, bu maddedeki sınırlamalar sonraki sayı ve basılar için uygulanmaz.

Haklarında Kurulun her hangi bir kararı bulunmadığı halde, basılmış eserlerinin konusu veya ihtiva ettiği yazı ve resimler sebebiyle küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı kanaatinde olan eser sahipleri kendiliklerinden, eserin üzerine "Küçüklere zararlıdır" damga veya işaretini basarak içi görünmeyen zarf veya poşet içinde satışa arz edilebilirler. Bu takdirde, bu basılmış eserler hakkında da bu maddenin ilgili fıkraları hükümleri uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.

1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 2. maddesinde, " Türk Milli Eğitiminin genel amacı,Türk Milletinin bütün fertlerini,

1. (Değişik: 16/6/1983 - 2842/1 md.) Atatürk inkılap ve ilkelerine ve Anayasada ifadesini bulan Atatürk milliyetçiliğine bağlı; Türk Milletinin milli, ahlaki, insani, manevi ve kültürel değerlerini benimseyen, koruyan ve geliştiren; ailesini, vatanını, milletini seven ve daima yüceltmeye çalışan, insan haklarına ve Anayasanın başlangıcındaki temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olan Türkiye Cumhuriyetine karşı görev ve sorumluluklarını bilen ve bunları davranış haline getirmiş yurttaşlar olarak yetiştirmek;

2. Beden, zihin, ahlak, ruh ve duygu bakımlarından dengeli ve sağlıklı şekilde gelişmiş bir kişiliğe ve karaktere, hür ve bilimsel düşünme gücüne, geniş bir dünya görüşüne sahip, insan haklarına saygılı, kişilik ve teşebbüse değer veren, topluma karşı sorumluluk duyan; yapıcı, yaratıcı ve verimli kişiler olarak yetiştirmek;

3. İlgi, istidat ve kabiliyetlerini geliştirerek gerekli bilgi, beceri, davranışlar ve birlikte iş görme alışkanlığı kazandırmak suretiyle hayata hazırlamak ve onların, kendilerini mutlu kılacak ve toplumun mutluluğuna katkıda bulunacak bir meslek sahibi olmalarını sağlamak;

Böylece bir yandan Türk vatandaşlarının ve Türk toplumunun refah ve mutluluğunu artırmak; öte yandan milli birlik ve bütünlük içinde iktisadi, sosyal ve kültürel kalkınmayı desteklemek ve hızlandırmak ve nihayet Türk Milletini çağdaş uygarlığın yapıcı, yaratıcı, seçkin bir ortağı yapmaktır." hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin yollamada bulunduğu 1080 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nu yürürlükten kaldıran ve 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller " başlıklı 266. maddesinde, "(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.

(Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." hükmü.

"Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor" başlıklı 279. maddesinde, "....(4) (Değişik: 3/11/2016-6754/54 md.) Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hâkim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz." hükmü.

"Bilirkişinin oy ve görüşünün değerlendirilmesi" başlıklı 282. maddesinde," (1) Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen 1117 sayılı Kanun incelendiğinde; küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı anlaşılan mevkute ve mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserler hakkında, işlem tarihindeki haliyle Başbakanlıkta oluşturulan yetkili kurul tarafından 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'ndaki genel amaç ve temel ilkeler göz önünde bulundurularak muzır olup olmadıkları yönünde karar verileceği, söz konusu eserlerin muzır olduğuna karar verilmesi halinde ise 4. maddede belirtilen sınırlamalara tabi tutulacağının düzenlendiği görülmektedir.

Bir eserin muzır olduğuna ilişkin Kurul kararının yargısal denetimi sırasında ise Kanun'da öngörülen amaçlar ve özellikle atıfta bulunulan Milli Eğitim Temel Kanunu'ndaki temel ilkeler dikkate alınarak, eserin küçüklerin ahlaki, zihinsel ve ruhsal bakımdan dengeli biçimde gelişmeleri açısından olumsuz etki yaratacak unsurlar taşıyıp taşımadığının belirlenmesi zorunlu olmaktadır.

Anılan kavramların niteliği göz önüne alındığında bu belirleme yapılırken yayının içeriğine göre, genel bilgilerle hakimlik mesleğinin gerektirdiği bilginin yanı sıra konunun uzmanlarından alınacak özel ve teknik bilgiden de yararlanmak gerekebilecektir.

Zira, Kurul tarafından muzır bulunan fotoğraf ve yazıların; gerçekte de, yetişkinlerden farklı zihinsel, ruhsal ve duygusal yapıya sahip çocuklar ile henüz ergenlik dönemine girmiş bulunan küçükler üzerinde olumsuz etkiler yaratacak, doğal ve normal olanla anormal olanı karıştırmalarına, ruhsal ve cinsel kişilik geliştirmelerinde bocalamalar yaşamalarına yol açacak, sağlıksız ve anormal olan eğilimlere yöneltici ve özendirici veya yersiz kaygı ve saplantılar yaratıcı unsurlar taşıyıp taşımadığı ancak konunun uzmanları tarafından belirlenebilecektir.

Öte yandan, yukarıda yer verilen Hukuk Muhakameleri Kanunu hükmü incelendiğinde; Mahkemenin çözümü hukuk dışında özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, bilirkişinin hâkim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamayacağı ve hakimin bilirkişi raporuyla doğrudan bağlı olmadığı anlaşılmaktadır.

Dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde. İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 10/02/2020 tarihli raporun sonuç kısmında, "Bilirkişiler, dava konusu derginin programı kişilerarası ilişkilerde etik, ahlaki değerler, uygun davranış modelleri sunması açısından onaylamamasına karşın;

küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır etki yapacak nitelikte olduğuna karar verilen yazı ve resimlerin yukarıda belirtilen gerekçelerden dolayı 1117 sayılı yasanın 2. maddesinde basılmış eserlerin muzır olup olmadığı hususunda yapacağı incelemede 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunundaki Genel Amaç ve Temel İlkelerinin “Türk Milli Eğitimin Amaçları” başlıklı birinci bölümünde yer alan 2. maddesinde “Türk Milletinin bütün fertlerini Atatürk İnkılap ve İlkelerine bağlı, Türk Milletinin milli, ahlaki, insani, manevi ve kültürel değerlerini benimseyen, koruyan ve geliştiren, ayrıca beden, zihin, ahlak,

ruh ve duygu bakımından dengeli ve sağlıklı şekilde gelişmiş kişiliğe ve karaktere sahip kişiler olarak yetiştirmek olduğu”, “Türk Milli Eğitimin Temel İlkeleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan 10. maddesinde “milli ahlak ve milli kültürün bozulup yozlaşmadan kendimize has şekli ile evrensel kültür içinde korunup geliştirilmesine ve öğretilmesine önem verileceği” yolundaki hükmüne aykırılık teşkil etmediği" hususuna yer verildiği, söz konusu rapora davalı idare tarafından yapılan itiraz başvurusu üzerine alınan 27/07/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda da ilk rapor ile aynı kanaate varıldığı görülmektedir.

Uyuşmazlıkta.

Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 10/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda, dava konusu derginin programının kişilerarası ilişkilerde etik, ahlaki değerler, uygun davranış modelleri sunması açısından bilirkişilerce onaylanmadığı hususuna yer verildikten sonra 1117 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca eserin muzır olup olmadığı yönünde inceleme yapıldığı ve 1739 sayılı Kanun'un 2. ve 10. maddelerine aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığı, bu rapor üzerine alınan ek raporda da benzer kanaate varılmasının ardından Mahkeme tarafından bu raporlar hükme esas alınarak karar verildiği görülmekle birlikte;

bilirkişilerin görevinin, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşlerinin alınmasından ibaret olduğu ve bilirkişilerin hukuki nitelendirme ve değerlendirmede bulunamayacağı açık olduğundan, söz konusu raporların hukuki nitelendirme ve değerlendirme içeren kısımlarına itibar edilmesinin hukuken mümkün olmadığı kuşkusuzdur.

Bu itibarla, dosya içerisinde yer alan bilirkişi raporlarında davaya konu derginin programının kişilerarası ilişkilerde etik, ahlaki değerler, uygun davranış modelleri sunması açısından onaylanmadığına yönelik açık tespit karşısında, anılan derginin 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu'nun 3266 sayılı Kanun'la değişik 4. maddesindeki sınırlamalara tabi olması gerektiğine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu sebeple dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.