Danıştay 10. Daire E.2022/1207 K.2023/2850

Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davanın reddine yönelik kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ...'ın doğum öncesinde ve sonrasında … Devlet Hastanesinde yapılan tıbbi müdahale ve tedavileri sonrası kalıcı maluliyeti meydana gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık, ... için 10.000,00 TL maddi ve 250.000,00 TL manevi, annesi ... için 100.000,00 TL manevi, babası ... için 100.000,00 TL manevi, kardeşleri ... ve ... için ayrı ayrı 50.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 560.000,00 TL tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyadaki bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu raporundaki açıklamaların değerlendirilmesinden, sağlık hizmeti sunumunda davalı idareye atfı kabil bir kusur olmadığının, bu anlamda, meydana gelen zararlı sonuç ile idari faaliyet arasında uygun illiyet bağı tespit edilemediğinin anlaşıldığı, tazmin sorumluluğu için gerekli koşulların tahakkuk etmediği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine, davalı yanında davaya katılan müdahil ...'nin tek başına istinaf isteminde bulunmasının hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı yanında müdahil ...'nin istinaf isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda yeterli inceleme ve değerlendirmede bulunulmadığı, 31/10/2018 tarihinde bebeğin karın içi hareket hissinin azalması ve kontrol amacıyla gidildiğinde doğum için belirlenen 12/11/2018 tarihinden önce kontrol randevusu verilmediği, 06/11/2018 tarihinde bebeğin kalp atışının düşük olması sebebiyle doktora tekrar gidildiğinde herhangi bir tedbir alınmaksızın evine gönderildiği, 07/11/2018 tarihinde tekrar hastaneye gittiğinde doğumun riskli olduğunu ve bebeğin sağlığından şüphe edildiğini ameliyat masasında öğrendiği,

aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği, ambulans talebinde bulunulmasından sonra ancak 1,5-2 saat sonra sevkin sağlanabildiği, daha önceki iki bebeğin de mekonyumlu doğduğu söylenmesine rağmen hipotermi cihazının hastanede bulunmadığının kendilerine söylenmediği, idarenin teşkilatının yetersiz olduğu, sevk edildiği hastanede de oksijensiz kamaya bağlı zarar meydana geldiğinin ifade edildiği, sonrasında da yapılan tetkiklerde işitme kaybının doğumdan kaynaklandığının ortaya konulduğu, Hacettepe Üniversitesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı üyelerinden oluşacak kuruldan yeniden rapor alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : Davalı idare ve müdahil ... tarafından davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın davanın reddine yönelik kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... 3. çocuğuna hamile iken kontrol amacıyla ... Devlet Hastanesine gitmiş, 31/10/2018 tarihli muayenesine ait epikriz belgesinde; bebeğin 3400 gr, amniyon sıvısının normal, fetal kalp atımının pozitif, NST (non stres test: bebeğin iyilik durumunu kontrole yarayan test) reaktif olduğu (bebeğin iyi durumda olduğu), kontraksiyon (kasların kasılması) olmadığı, hastaya obstetrik aciller hakkında bilgi verildiği, haftalık kontrol önerildiği belirtilmiştir.

06/11/2018 tarihinde, bebeğin hareketlerini hissetmemesi üzerine yeniden ... Devlet Hastanesine gitmiş, yapılan muayenesine ait epikriz belgesinde; bebeğin 3400 gr, amniyon sıvısının normal, fetal kalp atımının pozitif, NST reaktif olduğu, kontraksiyon olmadığı, bilgi verildiği, acil durumların anlatıldığı, gece sorun olursa doğumevine gitmesi için bilgi verildiği, hastanın söylemine göre bir önceki gün sağlık ocağında kontrollerinde fetal kalp atımının normal denildiği belirtilmiştir.

Ertesi gün 07/11/2018 tarihinde, saat 8.32'de bebeğin hareketlerini hissetmemesi üzerine tekrar ... Devlet Hastanesine başvurmuş, hasta vizit detay formunda; bebek hareketleri hissetmemesi üzerine ultrason ve NST ile bakıldığı, ultrasonda biofizik profili 6 ve NST’nin oksijen verme, sola döndürme, mai takmaya rağmen nonreaktif (bebeğin iyi durumda olmadığı) olması üzerine hasta ve yakınlarına bilgi verilerek sezaryen kararı alındığı, pediatri hekimi ve hemşiresinin vakada hazır tutulduğu, sezaryen ile 3360 gr erkek bebek doğurtulduğu, mekonyumlu olduğu belirtilmiştir.

Doğuma ilişkin tıbbi evraklarda, bebeğin, amniyon mekonyum aspirasyonu ile doğduğu, doğar doğmaz minimal ağladığı, 30 saniye sonra ağlamasının kesildiği belirtilmiş, ... Devlet Hastanesinin 07/11/2018 tarihli yenidoğan değerlendirme formunda; bebeğin 07/11/2018 tarihinde saat 09.39'da sezaryenla doğduğu, apgar skorunun (bebeğin iyilik durumunu gösterir 10 üzerinden verilen skor) 1. dakikada 4, 5. dakikada 6 olduğu, doğduğunda mor renkte olan bebeğin mekonyumla boyalı olduğu, solunum olmadığı için taktil uyarı verildiği, solunumu gelmeyen bebeğe PBU yapıldığı, solunumu döndüğü, kalp tepe atımının 106/dk olduğı, tüm vücut, göbek, tırnak diplerinin mekonyumla boyalı olduğu, oksijen verilerek yeni doğan yoğun bakıma alındığı belirtilmiştir.

Davacı ..., mekonyum aspirasyonu ile doğması, apgarının düşük olması nedenleriyle hipotermi tedavisi görmesi amacıyla saat 15.18'de, 112 aracılığı ile Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiş, Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 07/11/2018 tarihli çocuk nörolojisi muayene formunda; doğum sırasında oksijensiz kalma sebebiyle yönlendirildiği belirtilmiş, 72 saat hipotermi tedavisi uygulanan bebek ... 10 gün yoğun bakımda kaldıktan sonra taburcu edilmiştir.

Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ... hakkında tanzim ettiği … tarih ve … numaralı raporunda; “prenatal: 37 haftalık, 3.300 gr, c/s w kuvöz: 9 gün + (hie + mas tanısı ile takip edilip.. selçuk tıpta 2 gün solunum cihazı ve hipotermi tdv almış.) nöbet yok beyin mr : hipoksik iskemik ensefalopati. Fm: Bç 40,5 cm, öf kapalı bilateral işitme kaybı nedeniyle cihaz kullanıyor, baş kontrolü mevcut. destekli oturabiliyor, desteksiz oturma yok, yürüme yok. spastisite yok, dtr bilateral mevcut, f1.1.1 hipoksik iskemik ensefalopati hareket alanı, ögv. Doğumda hipoksik kalmış, anoksik beyin hasarı, 6 aylık bebek baş tutma var, destekli oturabiliyor, ÖG vardır, optik sinir bozuklukları, konuşma bozuklukları, sensörinöral işitme kaybı, bilateral" değerlendirmelerine yer verilmiştir.

Davacılar tarafından aktarılan süreç sonrası ...'ın kalıcı maluliyetine neden olunduğundan bahisle uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zararların karşılanması talebiyle 18/10/2018 tarihinde davalı idareye başvuru yapılmış, başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılan dava açılmıştır.

Dava konusu olayda, dava dosyası, İdare Mahkemesinin 27/10/2020 tarihli ara kararı ile, "... Devlet Hastanesinde, davacılardan ...'ın doğumundan önce ve sonra yapılan tıbbi müdahale ve tedavilerde idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı, şayet kusur var ise kusur oranının ve belirtilen teşhis ve tedavi nedeniyle davacının vücut fonksiyon kaybına uğrayıp uğramadığı,

uğramış ise vücut fonksiyon kayıp oranının ne oranda olduğu hususlarının tespiti" bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılması amacıyla Adli Tıp Kurumu'na gönderilmiş, Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunun … tarih ve …. sayılı raporunda özetle "...06/11/2018 tarihli NST'lerin non-reaktif ve kişinin TA 150/90 olması nedeniyle serviste takibinin de düşünülebileceği bununla birlikte 06/11/2018 tarihli NST'lerin Kurulumuzda da yapılan incelemesinde geç deselerasyon (fetal distres) bulgusu saptanmadığı,

ayrıca bebek ...'ın hipoksinin prenetal (doğum öncesi), natal (doğum sırasında), postnatal (doğum sonrası) gibi 3 farklı dönemde de oluşabileceği ve doğum öncesinde hipoksiyi tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuvar veya teknolojik yöntemin mevcut olmadığı, söz konusu olayda da doğum öncesi çekilen traselerde hipoksiyi gösteren geç deselerasyon (fetal distres) bulgusu saptanmadığı birlikte değerlendirildiğinde, anne ...'ın 07/11/2018 tarihinde non-reaktif NST görülerek C/S uygun görülerek doğum işleminin başlatılmasının uygun olduğu dolayısıyla Dr....'ye etfedilecek tıbbi hata bulunmadığı,

sağlık hizmetini sağlık çalışanları vasıtasıyla yürüten idarenin hatasının bulunmadığı..." görüşlerine yer verilmiştir.

İdare Mahkemesince, anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş olup, Bölge İdare Mahkemesince, davacıların istinaf başvuranın reddine, müdahil istinaf isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş.

"Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

"Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde,

yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup;

bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.

Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda sağlık personeline etfedilecek tıbbi hata bulunmadığı, sağlık hizmetini sağlık çalışanları vasıtasıyla yürüten idarenin hatasının bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de; raporda aşağıda belirtilecek hususlar yönünden idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı noktasında karar verilebilmesi için tatmin edici açıklamalar içermediği kanaatine varılmıştır. Bu hususlar şu şekildedir;

- Öncelikle, 06/11/2018 tarihli muayeneye ait epikriz belgesinde, NST (non stres test: bebeğin iyilik durumunu kontrole yarayan test) reaktif (bebeğin iyi durumda olduğu) olduğunun belirtildiği görülmesine karşın, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda NST sonuçlarının Kurullarınca incelendiği, 06/11/2018 tarihli NST sonuçlarının non-raktif (bebeğin iyi durumda olmadığı) olduğunun belirtildiği görüldüğünden, kişinin 06/11/2018 tarihindeki muayenesindeki NST sonuçlarının müdahil doktor tarafından doğru değerlendirilip değerlendirilmediği belirtilerek,

06/11/2018 tarihinde ...'ın bebeğin hareketlerini hissetmediği için muayeneye gittiği ve ertesi gün 07/11/2018 tarihinde bebeğin hareketlerini hissetmemesi üzerine tekrar hastaneye giderek acil sezaryena alındığı ve bebeğin asfiksi (oksijensiz kalma) ile doğduğu dikkate alındığında, 06/11/2018 tarihindeki NST ve diğer muayene sonuçlarına göre acil olarak doğuma alınması gerekip gerekmediği, acil olarak doğuma alınsa idi bebekteki durumun önlenebilir olup olmadığı konularının aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir.

- Diğer taraftan, davacı ...'ın 9.39'da doğduğu ve hipotermi tedavisi görmesi amacıyla Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevki sonucu anılan hastaneye 15.18'de vardığı görüldüğünden, ilk olarak doğumun gerçekleştiği ... Devlet Hastanesinde hipotermi tedavisi vermeye uygun ekipman bulunmamasının idarenin organizasyon eksikliği olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu ortaya konulduktan sonra, ...'ın doğum saati ve 112 aracılığı ile Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine varış saati dikkate alındığında anılan tedavide gecikme olup olmadığı, bunun yanında belirtilen hususlarda bir eksiklik var ise bu hususların ...'ta meydana gelen sonuca etkisinin bulunup bulunmadığı konularının da irdelenmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla, ilgili Adli Tıp Kurumu Üst Kurulundan, davacıların iddialarının göz önünde bulundurulduğu, doğum öncesi, doğum ve sonrasındaki tıbbi sürecin bir bütün halinde ele alındığı, yukarıda yer verilen hususlara açıklık getirecek tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen … İdare Mahkemesi kararına yönelik davacıların istinaf istemlerinin reddi, davalı yanında müdahil ...'nin istinaf başvurusunun incelenmeksizin reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının temyize konu davanın reddine yönelik kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın davanın reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden Bölge İdare Mahkemesi kararının anılan kısmının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.