Danıştay 10. Daire E.2022/122 K.2022/3389

2- … 3- … 4- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- …Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. … 2- … Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar yakını …'in 13/09/2017 tarihinde Gaziantep ili, Şahinbey ilçesi, …Mahallesinde bulunan … Göletine düşmesi sonucu vefat etmesi olayında, davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle baba … için 1.000,00 TL (miktar artırım dilekçesiyle 18.892,93 TL) maddi, 50.000,00 TL manevi; anne … için 1.000,00 TL (miktar artırım dilekçesiyle 31.199,21 TL) maddi, 50.000,00 TL manevi; her bir kardeş için 20.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 2.000,00 TL (miktar artırım dilekçesiyle 50.092,14 TL) maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda davalı idarelerin kusurlu olup olmadığının ortaya konulabilmesi için mahallinde 26/06/2019 tarihinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 01/08/2019 kayıt tarihli bilirkişi raporunda "olay yerine yaklaşık 4.00 km mesafedeki. Mahallesinde ikamet eden müteveffa …'in 13.09.2017 tarihinde hayvan otlatmak için geldiği Gaziantep İli, Şahinbey İlçesi,.

Mahallesinde bulunan …Göletine serinlemek için girdiği, gölet sularında arkadaşı ile şakalaşırken zeminin aniden derinleştiği kısma girmesi sonucu yüzme bilmediği için boğulduğu ve hayatını kaybettiği, olay anında müteveffa …'in 14 yaşında olması, akli melekelerinin yerinde olması, olay öncesinde abisi … tarafından göletin tehlikeli olduğu ve oraya gitmemesi konusunda uyarılmış olması (13.09.2017 tarihli ölü muayene ve otopsi raporunda yer alan ifadesine göre) ve yüzme bilmiyor olması dikkate alındığında, tehlikesini bilecek kadar bilgi sahibi olan …'in açık ve görünür hayati tehlikeye rağmen kendi güvenliğini sağlamada ihmalinin olduğu,

böylelikle dikkatsiz ve tedbirsiz davranışı sonucu kazaya sebebiyet vermesi nedeniyle olayda %50 oranında kusurlu olduğu, olayın gerçekleştiği tarihte göletin bakım ve işletme yetkisinin davalı ...

Genel Müdürlüğü'nün sorumluluğunda olduğu, ilgili idarenin sorumluluğunda dava konusu olayın gerçekleştiği gölet gibi çok sayıda su yapısı bulunması ve bu göletlerde her yıl benzer boğulma olaylarının yaşandığı dikkate alındığında anılan idarenin olay yerindeki riskleri bilmesine rağmen gerekli önleyici tedbirleri almadığı ya da alınmasını sağlamadığı, sorumluluğunda bulunan sulama göletinde yeterli denetim ve gözetim yapmayarak yetkisiz kişi ya da kişilerin gölet alanına girişine izin verdiği, açık ve görünür hayati tehlikeye rağmen gerekli tedbirleri almayan davalı...

Genel Müdürlüğü'nün dikkatsiz ve tedbirsiz davranışı sonucu kazaya sebebiyet vermesi nedeniyle olayda %50 oranında kusurlu olduğu, davalı...

Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'nın ise olay tarihinden önce imzalanan 14.06.2016 tarihli devir sözleşmesi ile söz konusu göletin bakım ve işletme yetkisini diğer davalı ...Genel Müdürlüğü'ne bağlı DSİ 20. Bölge Müdürlüğü'ne devretmiş olması nedeniyle dava konusu olayın gerçekleşmesinde herhangi bir kusurunun olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı.." tespitlerine yer verildiği, bilirkişi raporunun, davalı ...

Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın kusurunun bulunmadığına ilişkin kısmı hariç hükme esas alınabilecek mahiyette görüldüğü, davacılar yakınının ölümünden önce söz konusu göletin devrine ilişkin davalı idareler arasında devir sözleşmesinin imzalandığı,

özel hukukta geçerli olan sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde göletin denetimine, bakımına, işletimine ve gölette vuku bulmuş olaylara ilişkin olarak hangi idarenin sorumlu olacağına ilişkin belirlenen kuralların idarelerin iç işleyişine ilişkin olduğu ve yalnızca sözleşmenin taraflarını bağlayacağı, bu durumun davalı belediyenin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından olayın meydana gelmesinde gerekli denetim ve gözetimi sağlamayan,

yeterli tedbirleri almayan davalı idarelerin müştereken %50 oranında kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacılardan anne … ve baba …'in maddi zararlarının tespiti amacıyla alınan 27/12/2019 tarihli hesap bilirkişisi raporu uyarınca, davalı idareler tarafından baba … için 18.892,93 TL ve anne … için 31.199,21 TL olmak üzere toplam 50.092,14 TL maddi tazminatın, 2.000,00 TL'lik kısmının idareye başvuru (28/09/2017) tarihinden itibaren, 48.092,14 TL'lik kısmının ise miktar artırım dilekçesinin davalı ...

Genel Müdürlüğü'ne tebliğ edildiği (18/01/2020) tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine; manevi tazminat istemleri yönünden, müteveffanın yaşı, kusuru, davacılara olan yakınlığı ve davacıların olay nedeniyle duyduğu acı, elem ve sıkıntıların birlikte değerlendirilmesi neticesinde uygun bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle baba …'e 50.000,00 TL, anne …'e 50.000,00 TL,

kardeşlerden her birine 20.000,00'er TL olmak üzere toplam 200.000,00 TL manevi tazminatın başvuru dilekçesinin idareye tebliğ edildiği tarihten (28/09/2017) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi.

İdari Dava Dairesince; boğulma olayı meydana gelen yerin meskun mahal dışında bulunması durumunda davalı idareden vatandaşların yaşama hakkını korumak amacıyla sıkı güvenlik tedbirlerini almasının beklenemeyeceği, dolayısıyla idarenin sorumluluğundan söz edilemeyeceği, sulama kanalının zaman içerisinde meskun mahalde kaldığının anlaşılması halinde ise söz konusu alanı yerleşime açan idarenin de sorumluluğunun bulunup bulunmadığının ayrıca incelenmesi gerektiği, dava konusu olayda, boğulma olayının meydana geldiği yerin, davacılar yakının ikametgahının bulunduğu.

Mahallesine 4.00 km, en yakın olan. Mahallesine ise 1.50 km mesafede, meskun mahal dışında olduğu, davalı idarenin yürüttüğü hizmetin teknik özellikleri dikkate alındığında, yerleşim alanları dışında, davalı idarelerin önleyici tedbirleri alması beklenemeyeceğinden olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarelerin istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, olayın meydana gelmesinde gölette herhangi bir güvenlik önlemi almayan davalı idarenin sorumluluğunun bulunduğu, keşif sonucu düzenlenen raporda belirtildiği üzere, keşif gününde dahi gölet çevresinde piknik yapmaya gelen insanların bulunduğu, göletin bulunduğu yerin meskun mahal dışı olarak kabul edilemeyeceği, raporda, gölet alanına giriş çıkışı önleyici herhangi bir güvenlik önlemi bulunmadığı, önleyici tedbir olarak yalnızca "yüzülemez" levhasının bulunduğu, bu levhanın da olay yerinden 1.80 km uzakta olduğu, keşfin yapıldığı esnada göl sularının tarımsal sulama nedeniyle çekildiği,

bu dönemde. Mahallesine 1.50 km uzaklıkta ise de, olayın olduğu Eylül ayında tarımsal sulama olmadığından gölet ile ... Mahallesi arasındaki mesafenin 500 ila 800 metre aralığına kadar düştüğü ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idareler tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Olayın oluş şekli, müteveffanın yaşı, savcılık dosyasında yer alan ifadeler ve keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, müteveffanın kusurunun idarenin fiili ile meydana gelen zarar arasındaki illiyet bağını kestiği gerekçesiyle Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren 2577 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurul tarafından, dosyadaki belgeler incelendikten ve Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği görülerek yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

13/09/2017 tarihinde Gaziantep ili, Şahinbey ilçesi, … mahallesinde bulunan … Göletinin bulunduğu alana koyunlarını otlatmak amacıyla arkadaşları ile birlikte giden davacılar yakını 14 yaşındaki …'in, 17 yaşındaki arkadaşı … ile birlikte serinlemek için gölete girdikleri esnada boğularak vefat etmeleri üzerine, …'in yakınları tarafından meydana gelen ölüm olayı nedeniyle uğradıkları maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.

Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın; zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana veya mirasçılarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşama hakkı ile 125. maddesinde düzenlenen idarenin sorumluluğuna ilişkin hükümler birlikte değerlendirildiğinde, Devletin kişilerin yaşama hakkının korunması açısından negatif yükümlülüklerinin yanında pozitif yükümlülüklerinin de bulunduğu (Anayasa Mahkemesi kararı, Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50), bu kapsamda devletin öncelikle yaşama hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı caydırıcı ve koruyucu yasal düzenlemeleri yapması ve bununla da yetinmeyerek gerekli idari tedbirleri alması gerektiği açıktır.

Bir idari hizmetin yürütülmesi aşamasında yaşama hakkının korunmasına yönelik alınacak idari tedbirlerdeki eksiklikler, devletin yaşama hakkının korunmasına yönelik yükümlülüğünün ihlali sonucunu doğuracak, meydana gelen zarar ise idarenin kusurlu sorumluluğu ilkesi gereğince tazmin edilecektir.

Bu bağlamda, öncelikle somut olayın özelliğine göre idarenin yürüttüğü faaliyet incelenmeli ve idarenin bu faaliyeti nedeniyle alması gereken tedbirler belirlenmeli, ancak bu durum davalı idare üzerinde aşırı bir yük oluşturacak şekilde yorumlanmadan idarenin sorumluluğunun sınırı tespit edilmelidir.

Somut olayda, sulama faaliyetlerinin niteliği itibarıyla kişilerin yaşamı ve vücut bütünlüğü bakımından birtakım riskler içermesi sebebiyle tehlikeli bir faaliyet olduğu, bu bağlamda davalı idarenin sulama kanallarının işletilmesinde gerekli güvenlik tedbirlerini alarak, bu alanlarda istenmeyen ölüm ve yaralanma olaylarının önüne geçmek için makul ölçüler çerçevesinde gerekenleri yapmakla yükümlü olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Bu itibarla, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için … Göletinde idarenin makul ölçüler çerçevesinde gerekli güvenlik tedbirlerini alıp almadığının ortaya konulması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, üzerinde. Göleti bulunan ve öncesinde Gaziantep İl Özel İdaresinin mülkiyetinde bulunan taşınmazların 6360 sayılı Kanun uyarınca oluşturulan Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonunun 26/03/2014 tarihli kararıyla Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredildiği, Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü arasında 14/06/2016 tarihinde imzalanan sözleşme ile.

Göletinin işletme, bakım, onarım, rehabilitasyon, modernizasyon gibi sürdürülebilir hizmet üretimi için gerekli bütün hizmetler dahil olmak üzere 07/06/2016 tarihli Bakan oluruyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'ne devredildiği, anılan sözleşmenin "Üçüncü Şahıslara Karşı Sorumluluk ve Devir" başlıklı 5. maddesinde,.

Göleti ile ilgili sözleşmenin imza tarihinden önce vuku bulmuş olaylar sebebiyle üçüncü şahısların muhatabının belediye olacağı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün sorumluluğunun sözleşmenin 3. maddesinde yer alan devir-teslim tutanağının imzalanmasıyla başlayacağının belirtildiği, 19/02/2018 tarihinde ise devir protokolünün imzalandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen sözleşme hükümleri uyarınca Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün … Göleti ile ilgili sorumluluğunun olay tarihinden sonra imzalanan devir protokolü ile başladığı anlaşıldığından, ölüm olayı nedeniyle davacıların uğradığı zarardan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Davalı. Büyükşehir Belediye Başkanlığının sorumluluğuna gelince. 26/06/2019 tarihinde mahallinde yapılan keşif sonrası düzenlenen … havale tarihli bilirkişi raporunda, "Keşif günü yerinde yapılan incelemede dava konusu olayın meydana geldiği. Göletinde gölet etrafında gölet alanına giriş çıkışı önleyici herhangi bir güvenlik önlemi (koruma duvarı, tel çit vs.) bulunmadığı ve keşif günü dahi gölet etrafında piknik yapma ya da balık tutma amaçlı kişilerin bulunduğu görülmüştür.

Olay Yeri İnceleme Raporunda belirtilen 'Yüzülmez' Levhasının olay yerinin yaklaşık 1.80 km güneydoğusunda Burç-Hacıaslan yolu üzerinde Çevreli yol ayrımında konumlandığı tespit edilmiştir. Yine keşif günü yerinde yapılan incelemede söz konusu göletin etrafında ve servis yolları üzerinde davalı Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından konulduğu değerlendirilen birkaç tane 'Suya Girmek Tehlikeli ve Yasaktır!' levhası bulunduğu" belirtilmiştir.

Her ne kadar, Bölge İdare Mahkemesi kararında,. Göletinin meskun mahal dışında bulunduğu gerekçesiyle davalı idarelerin sorumluluğunun bulunmadığına karar verilmiş ise de, … havale tarihli raporda, 26/06/2019 tarihinde yapılan keşif sırasında gölet etrafında piknik yapma ya da balık tutma amaçlı kişilerin bulunduğu, gölet alanına giriş ve çıkışı önleyici güvenlik önleminin alınmadığı, "yüzülmez" ibareli levhanın olay yerinin 1.80 km uzaklığında bulunduğu,

suya girmenin tehlikeli ve yasak olduğu ibaresini içeren levhaların yetersiz olduğu tespitleri ile birlikte keşif gününün Çarşamba günü olduğu dikkate alındığında, hafta içi günlerde bile gölet çevresinde insanların bulunduğu gözetilerek davalı Belediyece alınan tedbirlerin makul ölçüler çerçevesinde değerlendirildiğinde yeterli olmadığı kanaatine varılmaktadır.

Öte yandan, …in amcasının oğlu olan ve olay tarihinde olay yerinde bulunan …'in 13/09/2017 tarihli ifadesinde, “...ayak bileklerine kadar suya girdi. Arkasından … da suya doğru gitti. İkisi şakalaşıyorlardı. O sırada …, …’in üstüne atladı. İkisi beraber gölete düştü. Göletin dibi derin olduğu için hemen suya battılar.

İkisi de yüzme bilmiyordu...” beyanlarına, …in kardeşi …'in 13/09/2017 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında kayıt altına alınan kimlik tanığı olarak verdiği ifadesinde, “Kendisi yüzme bilmemekteydi. Bildiğim kadarıyla arkadaşı ... de yüzme bilmiyordu. Kendisine. Mevkiinde hayvanları otlatmasını, göletin oralara gitmemesini tembih etmiştim. Bildiğim kadarıyla gölette hem bir akıntı var, hem de zemindeki mil nedeniyle giren kişileri hemen aşağıya doğru çeken bir yapısı var.

Bu nedenle göl tehlikeli olarak kabul edilirdi ve kimse girmezdi.” beyanları yer almıştır.

Bu itibarla, davalı idarelerden … Büyükşehir Belediyesinin olayda sorumluluğu bulunmakla birlikte, dosya kapsamında yer alan bilirkişi raporları ve ceza soruşturması dosyasının incelenmesi neticesinde, müteveffa …'in de kusurunun bulunduğu sabittir. Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, somut olayda davalı idarelerden …Büyükşehir Belediyesi ile müteveffanın kusur oranları dosyada yer alan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi suretiyle tespit edildikten sonra maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden karar verilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, Bölge İdare Mahkemesince kaldırılan ilk derece Mahkemesince hükme esas alınan hesap bilirkişisi raporunda, peşin sermaye değeri hesaplanırken 1/kn formülü yerine anüite formülünün kullanıldığı, yetiştirme gideri olarak anne ve babanın tazminat miktarının her birinden %5 oranında indirim yapılması, anne çalışmıyorsa sadece babadan %5 oranında indirim yapılması gerekirken farklı bir hesaplama yöntemi kullanıldığı,

ayrıca anne ve babanın destek paylarının müteveffa evleninceye kadar %25'er, evlendikten sonra %16'şar, birinci çocuktan sonra %14'er, ikinci çocuktan sonra %12,5'er kabul edilmesi gerekirken, yerleşik yargı içtihatlarına aykırı oranların esas alındığı görüldüğünden, yargısal içtihatlara uygun olarak yeniden alınacak hesap bilirkişisi raporu uyarınca maddi tazminat istemi hakkında karar verilmelidir.

(X)-KARŞI OY

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı hukuka ve usule uygun olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.