Danıştay 10. Daire E.2022/127 K.2025/2856

Dava konusu istem: Davacılar vekili tarafından, müvekkili ...'e Siirt Devlet Hastanesinde 11/04/2015 tarihinde akut apandisit teşhisi ile yapılan ameliyatın hatalı ve eksik yapıldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık ... için 1.000,00 TL maddi, 300.000,00 TL manevi; eşi ... için 100.000,00 TL manevi, çocukları ..., ... ve ... için ayrı ayrı 50.000,00 TL manevi olmak üzere 1.000,00 TL maddi 550.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararıyla; dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda dosyaya sunulan bilirkişi raporu ile tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, davacılardan ...'e Siirt Devlet Hastanesinde konulan teşhisin ve gerçekleştirilen ameliyatın tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, ameliyat sonrası gelişen fistülün söz konusu ameliyatın her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek bir komplikasyonu olduğu, komplikasyon yönetiminin tıbben uygun olduğu ve sağlık hizmetini sağlık personeli ile yürüten idareye atfı kabil kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından, ameliyatta gerekli dikkat ve özen gösterilmeyerek kusurlu davranıldığı, ameliyatın riskleri konusunda aydınlatılmadıkları, hükme esas alınan raporun eksik, yanılgıya dayalı, tarafsızlık ve bağımsızlık ilkelerine aykırı olduğu, sağlıklı yaşama hakkının elinden alındığı, manevi tazminata hükmetme koşullarının oluştuğu iddialarıyla temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen kabulü kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden, davacı ...'in karın ağrısı şikayeti ile 11/04/2015 tarihinde Siirt Devlet Hastanesine başvurduğu, yapılan tetkiklerinde perfore apandisit (apandisit patlaması) ile uyumlu görünüm saptanması sonrası ameliyata alındığı, ameliyatta apseleşmiş ve kitle oluşturmuş apandisit tespit edilmesi üzerine ameliyat alanı genişletilerek hemikolektomi+ileotransversostomi (kalın bağırsağın sağ veya sol tarafının cerrahi olarak çıkarılması + dışkının çıkış şeklinin değiştirilmesi) ameliyatı uygulandığı, ameliyat sonrası beşinci gün yara yeri enfeksiyonu geliştiği, iltihabın dren ile boşaltıldığı,

çekilen kontrastlı bilgisayarlı tomagrafi tetkikinde, karın sağ alt tarafında bağırsak kıvrımından karın ön duvarına ve cilde uzanan kontrast madde (kaçak) izlendiği, bunun üzerine 22/04/2015 tarihinde Dicle Üniversitesi Hastanesine sevk edildiği, genel cerrahi yoğun bakımda ameliyat sonrası bakım amacıyla yatırıldığı, antibiyoterapi başlandığı, kolostomisi (bağırsağın bir ucunun karna bağlantılı olması) için bakım ve yara yeri için düzenli pansuman yapıldığı, 04/05/2015 tarihinde genel durumu düzelmesi ile taburcu edildiği,

04/09/2015 tarihinde Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çekilen bilgisayarlı tomografi tetkikinde karın sağ alt tarafında, sağ kolondan cilde uzanım gösteren 2,5 cm boyutunda fıstül traktı (cilt ile bağırsak arasında oluşan anormal bağlantı yolu) izlendiği, akabinde davacılar tarafından olay nedeniyle uğranılan zararın karşılanması için 24/08/2016 tarihinde davalı idareye başvuru yapıldığı, başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davacının Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 11/10/2018 tarihinde yapılan muayene ve USG tetkikinde, fistül traktının kapanmış olduğu tespit edilmiştir.

Uyuşmazlıkta, bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunun... tarih ve ... sayılı raporunun "Sonuç" kısmında özetle; "...karın ağrısı, kusma şikayetiyle başvurduğu Siirt Devlet Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerinde; apseleşmiş, kitle oluşturmuş, perfore apandisit görünümü saptanarak uygulanan sağ hemikolektomi ve ileotransversostomi ameliyatının endikasyonu ve ameliyat tekniğinin tıbben doğru olduğu, ameliyat sonrası gelişen fistülün söz konusu ameliyatın her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek bir komplikasyonu olarak değerlendirildiği,

oluşan fistülün zamanında tanısı konularak ileri tetkik ve tedavi için hastanın, bir üst merkeze sevk edilmesinin komplikasyon yönetimi açısından tıbben uygun olduğu, sevk edildiği sağlık kuruluşunda da tedavisinin yapıldığı ve süreç içerisinde fistül traktının kapandığı göz önüne alındığında.

Genel Cerrahi Uzmanı Dr....'ın eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur." görüşlerine yer verilmiştir.

İdare Mahkemesince anılan rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, davacıların istinaf başvuruları ise temyize konu karar ile reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir.". 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.".

31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir.

Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahalegenişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli olması ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacılar yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A) Temyiz İstemine Konu Kararın Davacı ...'ın Maddi Tazminat İsteminin Reddine Yönelik Kısmının İncelenmesi: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın anılan kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

A) Temyiz İstemine Konu Kararın Davacıların Manevi Tazminat İsteminin Reddine Yönelik Kısmının İncelenmesi:

Söz konusu bilirkişi raporunda, hekimin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği yönünde görüş bildirilmesi gözetildiğinde olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ortaya konulamadığından, maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.

Bununla birlikte, ameliyat öncesi risklerin davacıya anlatılıp yazılı onamının alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle davacıların uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda aktarılan nitelikleri de gözetilerek takdiren belirlenecek, manevi tatmin sağlayacak makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekmektedir.

Bu durumda, davalı idare tarafından davacı ...'e 11/04/2015 tarihinde Siirt Devlet Hastanesine başvurması sonucu uygulanan ameliyatın sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmaksızın eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesinde ve bu kısma yönelik davacıların istinaf başvurusunun reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.