Danıştay 10. Daire E.2022/205 K.2023/8474

7- ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Müdürlüğü VEKİLİ : Av....

İSTEMİN_KONUSU:... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 13/09/2021 tarih ve E:2016/2331, K:2021/4033 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları ...'ın 09/09/2014 tarihinde Diyarbakır ili, ... ilçesi, ... Mahallesi belediye arıtma tesisi civarındaki kontrolsüz hemzemin geçitte tren çarpması sonucu vefat ettiğinden bahisle, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek eşi ... için 1.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı ve 20.000,00 TL manevi tazminat ile çocukları ..., ..., ..., ..., ... ve ... için ayrı ayrı 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla. 09/09/2014 günü saat 07.30 sularında ... Mahallesi'nde ... yönetiminde Diyarbakır-Batman seferini yapmakta olan ... sefer sayılı trenin ...Caddesi hemzemin geçidi hinterlandında karşıya geçmek isteyen yaya ...’a çarparak ölümüne neden olması olayı ile ilgili ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Adli Tıp Kurumu ...

Trafik İhtisas Dairesi'ne hazırlatılan ...tarih ve ... sayılı raporda özetle; "kaza mahallinin kontrolsüz hemzemin geçit niteliğinde olduğu, yolun düz, iki yönlü ve asfalt kaplamalı olduğu, yol şerit çizgisinin bulunmadığı, “DUR” ve kontrolsüz hemzemin geçit levhalarının mevcut olduğu, ışıklı ve sesli işaretin bulunmadığı, görüşün yeterince açık olduğu, bölgenin yerleşim yeri olduğu, yaya yolunun bulunmadığı, kaza sırasında vaktin gündüz, havanın açık ve zeminin kuru olduğu,

...'nın motor bölümü önde olmak üzere lokomotif bölümünde yolun sol tarafını kontrol etmekte olduğunu, makinist ...'un yolun sağ tarafını gözetlemekte olduğunu, bu şekilde devam ederken ...'un iki kişinin raylara girdiğini, fren yapıp düdük çalıp fren yapması gerektiğini söylediğini, aynı anda düdük çalıp imdat frenini boşalttığını, trenin 70 metre sonra durduğunu, yola girenlerden birisinin, yanında bulunan arkadaşının yolun sağ tarafına düştüğünü söylediğini, trenin hızının tahminen 50 km/saat olduğunu, trenin kumandasının kendisinde olduğunu, iki kişinin raylara çıktığı noktada bir duvar bulunduğunu,

duvardan sonra raya kadar 2 metre boşluk olduğunu ifade ettiği, yardımcı makinist Vedat Dursun’un açıklamalarının da aynı minvalde olduğu, gerek makinistin ve gerekse yardımcı makinistin paralel beyanlarından maktülün demiryoluna girmeden önce gerekli kontrolleri yapmadığının, özellikle yaklaşan tren olup olmadığını denetlemediğinin anlaşıldığı, olayın temel sebebini kendisinin can güvenliğini tehlikeye atan maktulün tedbirsiz ve dikkatsiz davranışının oluşturduğu, bu itibarla yaya maktül ...’ın kazanın oluşmasında asli ve tam kusurlu davrandığı kanaatine varıldığı,

diğer taraftan trenlerin karayolu araçları gibi kısa mesafede durmalarının imkansız olduğu, yardımcı makinistin yaya girişini derhal makiniste haber verdiği, makinistin de düdük ve fren tedbiri uyguladığı, ancak mesafenin yeterli olmaması nedeni ile trenin yayaya çarpmasına engel olmadığı, makinist ... ile yardımcı makinist ...'a kusur yüklenmesinin mümkün görülmediği" tespitlerine yer verildiği, meydana gelen olayla ilgili adli soruşturma ve idari soruşturmanın birlikte değerlendirilmesinden; ...

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih, ... soruşturma sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, olay yerinde dur ve kontrolsüz hemzemin geçit levhalarının mevcut olduğu, yaya yolunun bulunmadığı, kaza sırasında vaktin gündüz, havanın açık ve zeminin kuru olduğu, tren tarafından siren çalındığı, maktulün, yanında bulunan Zeki Hunur tarafından uyarıldığı, buna rağmen tedbirsizlik göstererek olayın oluşumuna tam ve asli kusuru ile neden olduğu, davalı idareye ya da başkaca bir idareye atfı kabil bir kusurun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR_DÜZELTME

TALEP_EDENİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından; hemzemin geçitte yaya ve araç trafiğinin yoğun olduğu, yerleşim yerinde bulunan hemzemin geçit için gerekli tedbirlerin alınmadığı, makinistin görüş açısını azaltan bir duvarın bulunduğu, temyiz aşamasındaki iddialarının değerlendirilmediği ileri sürülerek Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ:...

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 13/09/2021 tarih ve E:2016/2331, K:2021/4033 sayılı kararı kaldırılarak davacıların temyiz istemi yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

09/09/2014 tarihinde, saat 07.30 sularında ... Mahallesi'nde ... yönetimindeki Diyarbakır - Batman seferini yapmakta olan ... sefer sayılı trenin, ...

Caddesinde bulunan kontrolsüz hemzemin geçitten karşıya geçmek isteyen yaya ...’a çarparak ölümüne neden olduğundan bahisle, müteveffanın eşi ve çocukları olan davacılar tarafından; olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek tazminat ödenmesi talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine müteveffanın eşi ... için 1.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı ve 20.000,00 TL manevi tazminat ile çocukları ..., ..., ..., ...,

... ve ... için ayrı ayrı 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "Demiryolu geçidi (Hemzemin geçit): Karayolu ile demiryolunun aynı seviyede kesiştiği bariyerli veya bariyersiz geçitlerdir" hükmüne yer verilmiştir.

6461 sayılı Türkiye Demiryolu Ulaştırmasının Serbestleştirilmesi Hakkında Kanun'un "Demiryolu ve karayolu kesişmeleri" başlıklı 9. maddesinde, "Demiryolunun karayolu, köy yolu ve benzeri yol ile gerçekleşen kesişmelerinde demiryolu ana yol sayılır ve demiryolu araçlarının geçiş üstünlüğü vardır. Bu kesişmelerde, yapılan yeni yolun bağlı olduğu kurum veya kuruluş alt veya üst geçit yapmak ve diğer emniyet tedbirlerini almakla yükümlüdür. Demiryolu trafik düzeninin gerektirdiği hâllerde hemzemin geçitler ile görüşe engel teşkil eden tesisler ilgili mevzuat çerçevesinde kaldırılır veya kaldırtılır." hükmüne yer verilmiştir.

03/07/2013 tarih ve 28696 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve olay tarihinde yürürlükte olan Demiryolu Hemzemin Geçitlerinde Alınacak Tedbirler ve Uygulama Esasları Hakkında Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, "Demiryolu hemzemin geçidi: Karayolu ile demiryolunun aynı seviyede kesiştiği bariyerli veya bariyersiz geçitleri ifade eder." düzenlemesine.

"Demiryolu hemzemin geçitleri ile yaklaşım yollarının yapımı, bakımı ve işletilmesi" başlıklı 5. maddesinde, "Demiryolu hemzemin geçitleri ile yaklaşım yollarının; bu Yönetmelikte belirtilen standart, anlam, nicelik ve niteliklere ve şematik olarak gösterilen örneklerine uygun şekilde yapımından karayolunun bağlı olduğu kurum ve kuruluşlar sorumludur. Demiryolu hemzemin geçit yaklaşım yollarının bakım ve onarımından geçidin yapımından sorumlu kurum veya kuruluş sorumludur.

Demiryolu hemzemin geçitlerinin bakımı-onarımı ve işletilmeleri, geçitten sorumlu kurum veya kuruluş nam ve hesabına TCDD tarafından yapılır ve bununla ilgili masraflar karayolunun bağlı olduğu kurum veya kuruluşlara tahakkuk ettirilerek tahsil edilir. Bu durum, sorumlu kurum ve kuruluşun üçüncü kişilere olan ve birinci ve ikinci fıkralardan kaynaklanan sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." düzenlemesine.

"Demiryolu hemzemin geçitlerinin koruma sistemlerine göre sınıflandırılması" başlıklı 7. maddesinde, "Demiryolu hemzemin geçitler koruma sistemlerine göre aşağıdaki şekilde sınıflandırılır: a) Bekçili-bariyerli hemzemin geçitler, b) Flaşörlü-çanlı ve otomatik bariyer sistemli hemzemin geçitler, c) Çapraz, dur, lokomotif ve yaklaşım işaret levhaları bulunan, mekanik veya otomatik koruma sistemleri olmayan serbest hemzemin geçitler." düzenlemesine.

"Demiryolu hemzemin geçit açılamayacak yerler" başlıklı 8. maddesinde, "(1) Hemzemin geçit açılamayacak yerler aşağıda belirtilmiştir: a) Yeni yollarda kesinlikle hemzemin geçit yapılmaz. b) Tren hızlarının 160 km/saat’i aştığı yerlerde hemzemin geçit tesis edilmez. c) Arazi ve demiryolu şartlarına göre;

1) Karayolu aracından demiryoluna beş metre mesafede, demiryolunun her iki yönünün görüş uzaklığının 500 metrenin altında olduğu, 2) Demiryolu aracından her iki yönden hemzemin geçidin görüş uzaklığının 750 metrenin altında olduğu, Demiryolu kurp yarıçapı 500 metrenin altındaki, 4) Kurp geçiş eğrileri üzerindeki, 5) Geçide bağlı taşıt yolu uzunluğunun güvenlik çizgisinden en az 30 metrelik kısmında;

taşıt yolu ve demiryolu kesişme açısı 70 dereceden küçük, 110 dereceden büyük olan, demiryolu hatları üzerinde hemzemin geçit açılmasına izin verilmez. ç) İki demiryolu hemzemin geçidi arasındaki en az mesafe yerleşim yeri dışında 5000 metre, yerleşim yerlerinde 1000 metreden az olamaz. Bu mesafelerde ikinci bir demiryolu hemzemin geçit açılamaz." düzenlemesine.

"Tren hızı ve trafik yoğunluğuna göre tesis edilecek demiryolu hemzemin geçit koruma sistemleri" başlıklı 9. maddesinde, "(1) Tren hızı ve trafik yoğunluğuna göre tesis edilecek hemzemin geçit koruma sistemleri aşağıda belirtilmiştir.

a) Tren hızlarının en fazla 120 km/saat, seyir momentinin 3.000’e kadar olduğu konvansiyonel hatlarda trafik işaretlerine sahip demiryolu hemzemin geçitler serbest olarak açılabilir.

b) Tren hızlarının en fazla 160 km/saat, seyir momentinin 30.000’e kadar olduğu konvansiyonel hatlardaki geçitlerde flâşör, çan ve bariyerden oluşan otomatik veya bekçili bariyer sistemi kurulur.

(2) Seyir momenti 30.000 katsayısını geçen hatlarda hemzemin geçit açılamaz, alt veya üst geçit yapılır." düzenlemesine; "Hemzemin geçit yaya yolu" başlıklı 12. maddesinde, "Yerleşim merkezlerindeki hemzemin geçitlerde yayaların ve engelli vatandaşların rahatça geçişini sağlamak için geçidin her iki tarafında en az 100 cm genişliğinde yaya yolu yapılır." düzenlemesine; "Mevcut hemzemin geçitlerin Yönetmeliğe uygun hale getirilmesi" başlıklı Geçici 1. maddesinde, "Mevcut demiryolu hemzemin geçitleri, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içerisinde, bir defaya mahsus olmak ve ödeneği Bakanlık bütçesinden karşılanmak üzere TCDD tarafından bu Yönetmeliğe uygun hale getirilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

03/01/1996 tarih ve 22512 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hemzemin Geçitlerin Korunması Bakımı ve Yönetimi ile Geçit Bekçilerinin Görevlerine Ait Yönetmeliğin "Bariyersiz ve Bekçisiz Hemzemin Geçitlerde Geçiş" başlıklı 17. maddesinde, "Bariyer ve geçit bekçisi olmayan hemzemin geçitlerden yayalar ve karayolu taşıt araçları, demiryoluna 5 metre mesafede durarak kendi emniyetlerini kendileri sağlamak ve Karayolu Trafik Kanununun 76 ıncı ve Karayolu Trafik Yönetmeliğinin 164 üncü maddelerine uygun olarak geçmek mecburiyetindedirler.

Bu hemzemin geçitlerde geçiş esnasında meydana gelecek kaza ve zararlardan idare sorumlu tutulamaz." düzenlemesine.

"Trenin Geçide Yaklaştığını İhbar" başlıklı 19. maddesinde, "Tren, bariyersiz ve bekçisiz olan hemzemin geçite belirli bir mesafede yaklaşıldığında, hat üzerinde bulunan bir elektrikli devre faaliyete geçer ve karayolu vasıtalarına trenin geçide yaklaşmakta olduğunu ikaz etmek üzere, hemzemin geçidin iki tarafındaki kırmızı ışıklar yanıp-sönmeye başlar ve bu yanıp-sönme tren hemzemin geçidi terkedinceye kadar devam eder.

Ayrıca hemzemin geçide yaklaşan makinist düdük çalarak, hemzemin geçitten geçmeye çalışan karayolu vasıtalarını uyarır." düzenlemesinde yer verilmiştir.

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarının çözümü, maddi olayın tespitini gerekli kıldığından, bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem ve/veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit etmekle yükümlü bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Kamu tüzel kişiliğini haiz olsun olmasın soyut bir örgüt olan idarelerin, ancak organ ve ajanları (personeli) aracılığıyla hizmet sunabilmelerine bağlı olarak, idare hukukunda "hizmet kusuru", özel hukuktaki kusurun dikkatsizlik, tedbirsizlik, ihmal gibi sübjektif niteliğinden uzaklaşarak nesnelleşen, idare hukukuna has, müstakil, olaylara göre değişebilen anonim bir niteliğe bürünmüştür.

Başka bir deyişle, personelin faaliyeti (işlem veya eylemi), kamu hizmeti ve yararı amacıyla yapıldığı için idari hizmet ile tam anlamıyla bütünleşip kaynaştığından, faaliyet sırasında işlenen kusur, artık bireysel ve bağımsız olmaktan çıkmakta ve hizmetin kusurlu işletilmesine neden olan kamu görevlisine değil, adına kamu hizmeti yürütülen idareye izafe olunmaktadır.

Bu bakımdan hizmet kusuru, ajanlardan sadır olmakla beraber, onların şahıslarına atıf ve izafe edilemeyen, mal edilemeyen faaliyetler sırasında ortaya çıkmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.

Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın; zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana veya mirasçılarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; demiryolu ile karayolunun kesiştiği kısmın hemzemin geçit olarak nitelendirildiği, hemzemin geçitlerde bulunan demiryolu ve karayolunun güvenliğinden Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi ile birlikte karayolunun bakım ve onarım yönünden bağlı bulunduğu idarenin birlikte sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Hemzemin geçit yapılabilmesi için yönetmelikle bazı şartların belirlendiği görülmektedir. Bu doğrultuda arazi ve demiryolu şartlarına göre; karayolu aracından demiryoluna beş metre mesafede, demiryolunun her iki yönünün görüş uzaklığının 500 metrenin altında; demiryolu aracından ise her iki yönden hemzemin geçidin görüş uzaklığının 750 metrenin altında olmaması gerekmektedir.

Tren hızlarının en fazla 120 km/saat, seyir momentinin 3000'e kadar olduğu konvansiyonel hatlarda trafik işaretlerine sahip demiryollarında kontrolsüz hemzemin geçit açılabilir. Ayrıca yerleşim yerlerinde bulunan hemzemin geçidinde yayaların ve engelli vatandaşların geçişini sağlayacak en az 100 cm genişliğinde yaya yolunun yapılması gerekmektedir.

Temyize konu kararda ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ceza soruşturması kapsamında alınan Adli Tıp Kurumu İstanbul Trafik İhtisas Dairesince hazırlanan ... tarihli raporun ve ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ceza soruşturması kapsamında kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın dayanak alınması suretiyle olayın oluşumunda davacılar yakını müteveffanın tam ve asli kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir.

... Cumhuriyet Başsavcılığının ... soruşturma numaralı dosyasında ...

V.D. ifadesinde özetle; olayın meydana geldiği sefer sırasında yardımcı makinist olarak yolun sağ tarafını gözetlediğini, olay yerine gelmeden çöp toplama merkezinin bulunduğu yerde görüş açısının dar olması nedeniyle bütün makinistlerin 300-400 metre geriden düdük çalarak itinalı bir şekilde o bölgeden geçiş yaptıklarını, olay yerinde hemzemin geçide varmadan yaklaşık 100-150 metre mesafede iki kişinin yan yana beraber duvarın arkasından aniden tren raylarına çıktıklarını gördüğünü, hemen makiniste haber verip tam fren yaparak ve düdük çalarak durmaya çalıştıklarını,

kişilerin tren raylarına çıkması ile kaza arasında çok kısa bir süre olduğunu, olay yerindeki çöp toplama merkezinin duvarı ile tren rayı arasında çok kısa bir mesafe bulunduğunu ve bu mesafenin tahminen 3-4 metre olduğunu, olay sırasında trenin yaklaşık 25-30 km civarında seyrettiğini, kaza noktasının belirttiği özellikleri nedeniyle tren rayına çıkan kişilerin tren rayına çıkmadan önce lokomotiften görülmelerinin mümkün olmadığını; aynı dosya kapsamında makinist R.U. ifadesinde özetle;

olayın meydana geldiği seferde yolun sol tarafını kontrol ettiğini, yardımcı makinistin yola iki kişinin çıktığını bildirmesi üzerine hemen düdük çalıp fren yaptığını, fren yaptıktan 70 metre sonra trenin durduğunu, trenin tahminen 50 km/saatin altında seyrettiğini, tren raylarına çıkan iki kişinin yüzlerine doğru güneş geldiğini ve kafalarının öne doğru eğik vaziyette tren yoluna çıktıklarını yardımcı makinistten öğrendiğini, bu iki kişinin tren raylarına çıktıkları noktada yola diklemesine bir duvar bulunduğunu, duvarın uzunluğunun 1-1,5 metre civarında olduğunu,

bu duvar nedeniyle yayaların treni görme açılarının biraz azaldığını ancak raylara çıktıkları anda sağı solu kontrol etselerdi treni görebileceklerini, duvardan sonra raya kadar yaklaşık 2 metre boşluk bulunduğunu belirtmişlerdir.

Dava dosyasında yer olan bilgi, belge ve fotoğraflar ile mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; olayın meydana geldiği hemzemin geçidin, iki kişinin geçtiği andaki durumlarına göre sol tarafında tren yolunu görmeyi zorlaştıran bir duvarın bulunduğu,

bu duvarın aynı zamanda trenin hemzemin geçide yaklaşırken görüş açısını da daralttığı, makinistlerin ifadesine göre de bütün makinistlerin bu hemzemin geçitten geçerken görüş açısının daralması sebebiyle daha tedbirli geçtiği, olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan Demiryolu Hemzemin Geçitlerinde Alınacak Tedbirler ve Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik'te de düzenlendiği üzere hemzemin geçidin bulunduğu yerlerde demiryoluna 5 metre mesafede sağa ve sola bakıldığında 500 metrelik mesafenin görüş açısının net olması gerektiği,

yine trenlerin hemzemin geçide gelmeden 750 metrelik mesafede görüş açılarının net olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; kamu hizmetinin işleyişinde idarenin ajanlarından bağımsız olarak hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde hizmet kusuru bulunduğundan, yukarıda bahsedilen Yönetmelik hükümleri uyarınca hemzemin geçidin gerekli şartları sağlayıp sağlamadığı araştırılmadan, yalnızca kişilere yönelik kusur değerlendirmesi yapan Adli Tıp Kurumu İstanbul Trafik İhtisas Dairesince hazırlanan rapora ve makinistlerin cezai sorumluğu yönünden değerlendirme yapılan kovuşturmaya yer olmadığına dair karara dayanılarak hüküm verilemeyeceği açıktır.

Bu durumda; İdare Mahkemesince, olayın meydana geldiği hemzemin geçidin olay tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığının, davalı idarenin dava konusu olayda söz konusu hemzemin geçidin işletilmesinde herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması ve gerekli görülmesi halinde mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi de yapılarak yukarıda belirtilen hususların netleştirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddi yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X)-KARŞI OY

Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verilen kararları hakkında, ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam edilen) 54. maddesinde yazılı nedenlerle kararın düzeltilmesi istenebilir. Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar ise, anılan maddede yazılı nedenlerden hiçbirine uymamaktadır. Bu nedenle, davacıların karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.