Danıştay 10. Daire E.2022/3085 K.2022/4757

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 16/03/2010 tarih ve 2010/4 sayılı Genelgesi'nin 34. maddesinin 10. fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan el atmanın önlenmesi ve işgal tazminatı konulu davada, Mahkemenin, Ardahan Valiliği Kadastro Müdürlüğünden taşınmazların krokilerinin gönderilmesinin istenmesine ilişkin ara kararına gelen yazı cevabında, kurumun döner sermaye hesabına 350,00 TL yatırılması halinde istenilen krokilerin gönderileceğinin bildirildiği, dava açarken harç ve gider avansının kendisinden alınmasına rağmen, istenen bu parayı da yatırmak zorunda kaldığı, bu durumun hak arama özgürlüğünü kısıtladığından bahisle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 16/03/2010 tarih ve 2010/4 sayılı Genelgesi'nin 34. maddesinin 10. fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 16/03/2010 tarih ve 2010/4 sayılı Genelgesi'nin, 18/11/2019 tarih ve 2019/13 Sayılı Genelge'nin 54. maddesi gereğince yürürlükten kaldırıldığı, davanın konusuz kaldığı, ancak iptali istenen maddenin yeni genelgede aynen korunduğu,

6083 sayılı Tapu Ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca çıkarılan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye işletmesi Yönetmeliği'nde üretilmiş olan her türlü tapu, kadastro, harita ve hava fotoğrafı, arşiv bilgi ve belgeleri ile sunduğu diğer hizmetlerden elde edilen gelirler döner sermaye gelirleri arasında sayıldığı, aynı durumun 15/07/2018 tarih ve 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile korunduğu, kişi yada kuruma muafiyet yapılamayacağı, diğer yargılama giderleri gibi bahsi geçen döner sermaye ücretini ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

iptali istenilen Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 2010/4 sayılı Genelgesi'nin 34. maddesinin 10. fıkrasında anayasa ve kanunlara aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/02/2022 tarih ve E:2021/2034, K:2022/681 sayılı kararına uyularak dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 16/03/2010 tarih ve 2010/4 sayılı Genelgesinin 34. maddesinin 10. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.

6083 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeline Ek Ödeme Yapılması Hakkında Kanun (Kanun adı 2/07/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nin 92 nci maddesi ile değiştirilmiş)'un, " Döner sermaye işletmesi" başlıklı 8. maddesinin mülga 1. fıkrasında, "Genel Müdürlük, ürettiği her türlü tapu, kadastro, harita ve arşiv bilgi ve belgeleri ile sunduğu hizmetlerden gelir elde etmek üzere merkez ve ya bölge müdürlükleri bünyesinde döner sermaye işletmeleri kurar." hükmüne yer verilmiş, mülga 5. fıkrasının; "Döner sermaye işletmelerinin yönetimi, faaliyet alanları, işleyişi, sermaye kaynakları, her türlü idari ve mali işlemleri ile gelirlerine ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının da görüşü alınarak çıkartılacak Yönetmelikle belirlenir." hükmü getirilmiştir.

Anılan mülga 5. fıkranın, yapılan bir başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince incelenmesi sonucunda, "ile gelirleri" ibaresi yönünden; "belirli kamu hizmetinden yararlanmanın karşılığı olmak üzere kamu gücüne dayanılarak alınan ve kamu hizmeti gören bir kamu kuruluşunun ihtiyaçları için genel bütçe dışındaki kaynaklardan karşılanan bu bedel, açıklanan özellikleri itibariyle harç benzeri yükümlülük niteliği taşımaktadır.(...) Getirilen mali yükümlülüğün miktar ve oranının da Kanunda gösterilmesi zorunludur.

Dava konusu kuralla bu zorunluluğa aykırı davranılarak miktar ve oranına ilişkin düzenleme yapma yetkisi yürütmeye bırakılmıştır.(...) Kuralda döner sermaye işletmelerinin gelirini oluşturan harç benzeri mali yükümlülüklerin miktar ve oranını belirleme yetkisi yürütmeye bırakılmıştır.

Miktar ve oranı kanunla belirlenmeyen harç benzeri mali yükümlülüğün her an değiştirilebilir nitelikte bulunması hukuk güvenliği ve hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmaz." gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Dolayısıyla sunulan hizmetin karşılığında bir bedel alınmasında ve bunun gelirleri arasında yer almasında hukuka aykırılık görülmemiştir.

6544 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilatı ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesi ile 6083 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen Tarife Cetveli ile işlemler ve hizmetlerin bedeli belirlenmiştir.

6083 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanmış ve 28/01/2012 tarih ve 28187 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Genel Müdürlükçe üretilmiş olan her türlü tapu, kadastro, harita ve hava fotoğrafı, arşiv bilgi ve belgeleri ile benzeri hizmetleri sunmaya" faaliyetleri arasında yer verilmiş.

6. maddesinde, Genel Müdürlükçe üretilmiş olan her türlü tapu, kadastro, harita ve hava fotoğrafı, arşiv bilgi ve belgeleri ile sunduğu diğer hizmetlerden elde edilen gelirler, gelirleri arasında sayılmış.

29. maddesinde de, Genel Müdürlükçe üretilen, sunulan, mal ve hizmetler veya(....) aynı işi ve hizmetleri yapan kuruluşlardaki fiyat listeleri de göz önünde tutularak İşletme Müdürlüğünce hazırlanan ücret tarifeleri, Yönetim Kurulu kararı ile kesinleştirilir. kuralı getirilmiştir.

Talebe Bağlı olarak Yapılan Değişiklik İşlemleri Hakkında 2010/4 sayıl Genelge'nin 10. maddesi 6. fıkrasında, "Mahkemeler ve icra dairelerinin, haciz ve ihtiyati tedbir kararları nedeniyle tapu sicil veya kadastro müdürlüklerinden isteyecekleri, taşınmaz malın ada ve parsel numarasının tespiti taleplerinden döner sermaye ücreti alınmaz. Araziye gidilmesi halinde giderler ilgilisince karşılanır" ; 7. maddesinde, "Kadastro mahkemelerinin karar ve krokilerin uygulanmasında döner sermaye ücreti alınmaz.", "Taleplerin Karşılanması" başlıklı 34. maddesinin 10. fıkrasında ise, "Asliye ve Sulh Hukuk Mahkemelerinde görülen ve yargılama giderleri taraflarca karşılanan davalarda, bu mahkemelerin talep ettikleri bilgi ve belgeler döner sermaye ücreti karşılığında verilir." kuralı yer almıştır.

Sözü edilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre; Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye ücretinin belirlenmesi yetkisinin Döner Sermaye Yönetim Kuruluna ait olduğu ve dava konusu hükümle belirlenen gelirin ise; üretilen, satılan ve kiralanan mal ve hizmetler karşılığı elde edilen gelirler kapsamında bulunduğu anlaşılmakla, yargılama giderleri taraflarca karşılanan davalarda, bu mahkemelerin talep ettikleri bilgi ve belgelerin hazırlanıp sunulması hizmetinin döner sermaye ücreti karşılığında verilmesine ilişkin Genelge ile yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Kaldı ki yürürlükte olduğu dönemde işlemlere dayanak oluşturması nedeniyle bu davada incelenen Genelgeyi 08/11/2019 tarihinde yürürlükten kaldıran 2019/13 sayılı Genelgenin 47. maddesi ile de aynı kuralın getirildiği görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Dairemizin 24/12/2020 tarih ve E:2019/11321, K:2020/6915 sayılı davanın reddine dair kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/02/2022 tarih ve E:2021/2034, K:2022/681 sayılı kararıyla bozulması üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı tarafından açılan ve ... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında bakılan el atmanın önlenmesi ve işgal tazminatı konulu davada, anılan Mahkemece ara kararı ile, Ardahan Valiliği Kadastro Müdürlüğünden, taşınmazların krokilerinin gönderilmesi istenilmiştir.

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından gönderilen cevabi yazıda, kurumun döner sermaye hesabına 350,00 TL yatırılması halinde istenilen krokilerin gönderileceğinin bildirilmesi üzerine istenilen para davacı tarafından kurumun hesabına yatırılmıştır.

Akabinde söz konusu döner sermeye ücretinin istenilmesinin dayanağı olan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 16/03/2010 tarih ve 2010/4 sayılı Genelgesi'nin 34. maddesinin 10. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 24/12/2020 tarih ve E:2019/11321, K:2020/6915 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/02/2022 tarih ve E:2021/2034, K:2022/681 sayılı kararıyla; davacının temyiz isteminin kabulü ile Dairemiz kararının bozulmasına karar verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.

Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat;

10/12/2010 tarih ve 27781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6083 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3045 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, taşınmaz mallara ait akitlerle her türlü tescil, kadastro, tapulama işlerini mevzuatına göre yapmak, tapu sicillerini, kadastral ve topoğrafik haritaları düzenlemek, uygulamak ve yenilemek için Başbakanlığa bağlı genel bütçe içinde ayrı bütçeli Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün kurulmasına,

teşkilat ve görevlerine dair esasları düzenlemek olduğu. 26. maddesinde, Genel Müdürlüğün, ana hizmet ve görevleriyle ilgili konularda diğer kuruluşların uyacakları esasları yürürlükteki mevzuata uygun olarak belirlemekle, kaynak israfını önleyecek ve koordinasyonu sağlayacak tedbirleri almakla görevli ve yetkili olduğu.

28. maddesinde, Genel Müdürlüğün kanunla yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idarî metinleri düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu hükümlerine yer verilmiştir.

6083 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un -yine dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle- "Döner sermaye işletmesi" başlıklı 8. maddesinde;

"(1) Genel Müdürlük, ürettiği her türlü tapu, kadastro, harita ve arşiv bilgi ve belgeleri ile sunduğu hizmetlerden gelir elde etmek üzere merkez veya bölge müdürlükleri bünyesinde döner sermaye işletmeleri kurar (...) (5) Döner sermaye işletmelerinin yönetimi, faaliyet alanları, işleyişi, sermaye kaynakları, her türlü idari ve mali işlemleri ile gelirlerine ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının da görüşü alınarak çıkartılacak yönetmelikle belirlenir." hükmüne yer verilmiş, 22/11/2013 tarih ve 28829 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 27/09/2012 tarih ve E:2011/16, K:2012/129 sayılı kararı ile,

anılan maddenin 5. fıkrasında yer alan "ile gelirleri" ibaresinin, döner sermaye gelirlerinin miktar ve oranının kanunla düzenlenmesi gerektiğinden Anayasa'nın 2., 7. ve 73. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline, iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararına istinaden 12/06/2014 tarih ve 29028 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6544 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle, 6083 sayılı Kanun'a (III) sayılı tarife cetveli eklenerek bu Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca elde edilecek gelirler anılan tarifede gösterilmiştir.

Daha sonra, 6083 sayılı Kanun'un, içerisinde döner sermaye işletmesine ilişkin 8. maddesinin ve (III) sayılı tarife cetvelinin de yer aldığı bazı düzenlemeleri 09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmış, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Döner sermaye işletmesi" başlıklı 487. maddesinde anılan hüküm ve tarife cetveli yeniden yürürlüğe girmiştir.

Öte yandan, 6083 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 28/01/2012 tarih ve 28187 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliği'nin "Faaliyet alanları" başlıklı 4. maddesinde.

"İşletme Müdürlüğünün faaliyet alanları şunlardır: a) Sipariş almak sureti ile her türlü harita, kadastro, değişiklik işlemleri ve bunlarla ilgili teknik hizmet üretmek, uygulamak, idari işlemleri yapmak veya bunların üretim hizmetine katılmak. b) Genel Müdürlükçe üretilmiş olan her türlü tapu, kadastro, harita ve hava fotoğrafı, arşiv bilgi ve belgeleri ile benzeri hizmetleri sunmak (...) hükmü, "Gelirler" başlıklı 6. maddesinde;

"(1) İşletme Müdürlüğünün gelirleri şunlardır: a) Genel Müdürlükçe üretilmiş olan her türlü tapu, kadastro, harita ve hava fotoğrafı, arşiv bilgi ve belgeleri ile sunduğu diğer hizmetlerden elde edilen gelirler (...) " hükmü yer almıştır.

Dava konusu Genelge'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde. "Kadastro Müdürlükleri tarafından, tescile tabi olmayan, plan örneği, aplikasyon, yer gösterme işlemleri ile tescile tabi olan, cins değişikliği, irtifak hakkı tesisi ve birleştirme işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetlerin yapımı, kontrolü, izlenmesi, güncellenmesi,

ilgililerine sunulmasında ve lisanslı bürolar tarafından tescile tabi olmayan, aplikasyon, yer gösterme işlemlerinin yapım ve kontrolü ile tescile tabi olan, cins değişikliği, irtifak hakkı tesisi ve birleştirme işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetlerin yapımında uyulacak usul ve esasları belirlemek ve uygulamada birlik sağlamak amacıyla hazırlanmıştır." hükmü, "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde.

"Bu genelge, 3045 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 26 ve 28 inci maddesi, Tapu Planları Tüzüğü ile Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin (a) fıkrası esaslarına dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü, "Taleplerin karşılanması" başlıklı 34. maddesinde, "(...) (10) Asliye ve Sulh Hukuk Mahkemelerinde görülen ve yargılama giderleri taraflarca karşılanan davalarda, bu mahkemelerin talep ettikleri bilgi ve belgeler döner sermaye ücreti karşılığında verilir.

(11) Kadastro Mahkemelerinin bilgi ve belge taleplerinden döner sermaye ücreti alınmaz." hükmü yer almıştır.

Dava konusu Genelge'yi yürürlükten kaldıran 2019/13 sayılı Talebe Bağlı İşlemler İle Tescile Konu Harita ve Planların Yapımı ve Kontrolü Genelgesi'nde iptali istenilen düzenleme aynen korunmuştur.

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 16/03/2010 Tarih ve 2010/4 Sayılı Genelgesi'nin Dava Konusu 34. Maddesinin 10. Fıkrasının İncelenmesi:

Bilindiği üzere, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normların arasında altlık ve üstlük ilişkisinin söz konusu olduğu ve her normun geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır.

Başka bir anlatımla, normlar hiyerarşisinin, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına geldiği, bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle, alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı, dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.

Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin, kanunun veya Bakanlar Kurulu Kararının (Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin) uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde, kanunlarda veya Bakanlar Kurulu Kararlarında (Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde) gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümleri dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.

6083 sayılı Kanun'un, aralarında döner sermaye işletmelerinin gelirlerinin de yer aldığı yönetmelikle belirlenecek hususları düzenleyen 8. maddesinin 5. fıkrasındaki "ile gelirleri" ibaresinin, döner sermaye gelirlerinin oran ve miktarının kanunla düzenlenmesi gerektiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi üzerine anılan Kanun'a eklenen tarife cetveliyle, hangi işlemlerden ne oranda döner sermaye ücreti alınacağının belirlendiği, daha sonra 703 sayılı KHK ile söz konusu madde ve tarife cetvelinin yürürlükten kaldırıldığı ve bunların 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'ne aynen aktarıldığı görülmüştür.

Buna göre, Asliye ve Sulh Hukuk Mahkemelerinde görülen ve yargılama giderleri taraflarca karşılanan davalarda, bu mahkemelerin talep ettikleri bilgi ve belgelerin döner sermaye ücreti karşılığında verileceğine ilişkin dava konusu düzenlemenin, döner sermaye gelirlerine ilişkin bir düzenleme olduğu ve bu alanın da doğrudan genelgeyle düzenlenebilecek bir alan olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 16/03/2010 tarih ve 2010/4 sayılı Genelgesi'nin dava konusu 34. maddesinin 10. fıkrasında hukuki isabet bulunmamaktadır.