Danıştay 10. Daire E.2022/4270 K.2023/304

Dava konusu istem: Gaziantep Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi bünyesinde uzman tabip olarak görev yapmakta olup, aynı zamanda çocuk ürolojisi alanında yan dal uzmanlığı bulunan davacının, çalıştığı kamu kurumundan istifa etmesinin sonrasında Özel Medicalpark Gaziantep Hastanesinde yan dalı kadrosunda çalıştırılması istemiyle anılan hastanece yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı işlemi ile bu işlemin bildirilmesine ilişkin Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının kamudaki görevine devam etmek istemediği, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle çalışma hakkına sahip olduğu ve davacının kadro dışı hekim olarak çalıştırılma talebinin de bu kapsamda yer aldığı,

davacının çalışma hürriyetinin engellenemeyeceği, öte yandan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 19. maddesinde, Bakanlıkça yan dal değerlendirmesinin her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapacağı hükme bağlanmasına rağmen, davalı idarece belirlemenin yapılmadığı, çocuk ürolojisi uzmanı hekimlerine eğitici olarak hangi ilde kaç hekim ihtiyacı olduğunun belirlenmediği,

davacıya Kanunla tanınan, sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğundan kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davalı.

Bakanlığı tarafından, konunun işlem tarihinden sonraki başvuruda belirtilen talep çerçevesinde ve dava konusu işlemin tesisi tarihindeki hükümlere göre değerlendirilerek karar verildiği, davacının işlemin tesisinden sonra istifa ettiği dikkate alınarak hüküm kurulduğu, dava konusu işlem tarihinde devlet memuru statüsünde olan davacının 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin ikinci fıkrasına göre 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine tabi olduğundan özel hastanede çalışabilmesinin olanaklı olmadığı, talebin yan dal kadrosu olmayan özel bir hastanenin mevcut olmayan yan dal istihdamına ilişkin olduğu,

özel bir hastanenin kadrosunda istihdam edilebilmek için özel hastanenin talep edilen uzmanlık/yan dal uzmanlık kadrosunun mevcut bulunması ve ayrıca bu kadronun boş olması gerektiği, yan dal uzmanı hekimlerin özel hastanenin boş yan dal kadrosuna başlamasında herhangi bir kısıtlamanın bulunmadığı, bahse konu özel hastanenin ise çocuk ürolojisi yan dal uzmanlık kadrosu bulunmadığı,

davacının özel hastanenin ana dal uzmanlığı kadrosunda kadrolu olarak çalışmaması ve ana dalda çalışma talebinin de bulunmaması nedeniyle Yönetmeliğin, özel sağlık kuruluşunun ana dal kadrolarında çalışanların yan dalda çalışmalarına olanak tanıyan düzenlemesinden de yararlanma imkanı bulunmadığı, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı Gaziantep Valiliği tarafından, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne uygun olarak tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Üye …'in, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararların Danıştayda kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceğinin kurala bağlandığı,

yan dal uzmanlığı bulunan davacının, özel bir hastanede yan dalında çalışması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde, belli bir ticari faaliyetin engellenmesi söz konusu olmayıp, bu ticari faaliyet kapsamında yürütülen bir işe yönelik işlem tesisi söz konusu olduğundan, anılan işlemin 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında olmadığı, bu nedenle, Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu ve temyizen incelenmesine hukukî olanak bulunmadığı oyuna karşılık, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize tabi olduğuna oy çokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi.

Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının Gaziantep Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi bünyesinde uzman tabip olarak görev yaptığı, aynı zamanda çocuk ürolojisi alanında yan dal uzmanlığının bulunduğu, Özel.

Hastanesi mesul müdürlüğünce çalıştığı kamu kurumundan istifa etmesinin sonrasında yan dal uzmanlığı kadrosunda çalıştırılması istemiyle başvuruda bulunulduğu, bu başvurunun Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarihli ve …sayılı işlemiyle, hali hazırda Gaziantep Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde çalıştığından bahisle talebinin uygun bulunmadığı hususuna yer verilerek reddedildiği,

bu işlemin Gaziantep Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile Hastanenin mesul müdürlüğüne bildirilmesinin üzerine davacı tarafından anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesi 2. fıkrasında, "Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası." düzenlemesine yer verilmiş; aynı maddenin 3. fıkrasında, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabileceği hüküm altına alınmıştır.

3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği;

(e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı; (g) bendinde, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının, sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapacağı; (i) bendinde, sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla;

bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.

Aynı Kanun'un 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde ise, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarının belirlenmesinin, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılmasının ve sınıflarının değiştirilmesinin, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarının, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasının, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

663 sayılı -Özel Hastaneler Yönetmeliğinin yayımı tarihi olan 27/03/2002 tarihindeki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga- 2. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi;

(e) bendinde, insan gücünde ve maddi kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu sağlamak; (f) bendinde kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişiler tarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması ile ilgili olarak sağlık sistemini yönetmek ve politikaları belirlemek Sağlık Bakanlığı'nın görevleri arasında sayılmış.

40. maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.

Yine, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak; (e) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının mevzuat ile belirlenen politika ve düzenlemelere uyumunu denetlemek, gerekli yaptırımları uygulamak;

(h) bendinde, sağlık hizmetlerinde kalite ve akreditasyon kuralları belirlemek ve uygulanmasını sağlamak; (l) bendinde, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamak ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini denetlemek Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır.

Aynı Kararname'nin 508. maddesi ile de Bakanlıklara görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabilme yetkisi verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak, etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usûl ve esasları düzenlemek maksadıyla hazırlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasında, Özel hastane kadrolarının, Bakanlıkça belirlenen sağlık hizmet bölgelendirmesine göre planlanan hekim sayısı ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak Bakanlıkça belirleneceği ve yatırım listesinde ilan edileceği.

7. maddesinin 1. fıkrasında, Özel hastanelerin kadrolarının, Sağlık Kuruluşları Yönetim Sistemine, Bakanlıkça elektronik ortamda kaydedileceği, Mesul müdürün, bu sistem üzerinden hastanenin her bir uzmanlık dalı için toplam kadrosunu, kullanabileceği kadrosunu ve aktif çalışanını takip edeceği, hekim ayrılış ve başlayış tekliflerini bu sistem üzerinden yapacağı ve çalışma belgelerini düzenleyeceği.

19. maddesinin 1. fıkrasında, tabip ve tabip dışı personelin özel hastane kadrosunda sözleşmeyle ve Ek-12'deki Personel Çalışma Belgesi düzenlenerek çalışacağı, kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen düzenlemelerin birlikte incelenmesinden, tabiplerin 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasının bentlerinde belirtilen sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebildikleri, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve bu bentlerin her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilecekleri açıktır. Bununla birlikte, tabiplerin özel hastanenin boş kadrosunda Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesinin 1. fıkrası çerçevesinde sözleşmeyle ve adına personel çalışma belgesi düzenlenerek çalışabileceği muhakkaktır.

Dava konusu işleme esas başvuru dilekçesinde, Gaziantep Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi bünyesinde uzman tabip olarak görev yapmakta olup, aynı zamanda çocuk ürolojisi alanında yan dal uzmanlığı bulunan davacının çalıştığı kamu kurumundan istifa ederek Özel Medicalpark Gaziantep Hastanesinde yan dal uzmanlığı kadrosunda çalıştırılması istemine yer verildiği, davacının Gaziantep Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesindeki çalışmasının anılan Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi kapsamında olduğu, başvuruya konu hastanedeki çalışmalarının ise aynı fıkranın (Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesinin bulunup bulunmadığına göre) (b) veya (c) bendi kapsamında kalacağı görülmektedir.

Özel Medicalpark Gaziantep Hastanesi mesul müdürlüğünce yapılan başvuruda, davacının çalıştığı kamu kurumundan istifa ederek hastanelerinde çalıştırılması istemine açıkça yer verilmesi ve hekimin kamu kurumunda ve özel sağlık kuruluşunda aynı anda çalışma isteminin bulunmaması karşısında, istemin 1219 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen amir hükmüne aykırı nitelikte olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin hukukilik denetimi yapılırken anılan Hastanenin, davacının çalıştırılmak istendiği çocuk ürolojisi alanında boş kadrosunun bulunup bulunmadığı hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Dava konusu işlem, tesis edildiği tarih itibarıyla anılan Hastanenin çocuk ürolojisi alanında boş kadrosunun bulunması durumunda hukuka aykırı; boş kadrosunun bulunmaması durumunda da hukuka uygun olacaktır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davalı Sağlık Bakanlığının 10/06/2021 kayıt tarihli dilekçesinin ekinde yer alan ve Hastanenin 02/06/2021 tarihi itibarıyla bulunan kadrolarını gösteren tabloda, çocuk ürolojisi uzmanlığının olmadığı; İdare Mahkemesince, 13/08/2021 tarihli ara kararı ile, anılan Hastaneden, çocuk ürolojisi yan dal uzmanlık kadrosunun bulunup bulunmadığının sorulduğu, Hastanece verilen 08/09/2021 kayıt tarihli ara kararı cevabında, "çocuk ürolojisi yan dal uzmanlık kadrosunda çalışan hekimin bulunmadığı" hususunun belirtildiği görülmüş olup; bu haliyle hastanenin çocuk ürolojisi alanında dava konusu işlem tarihi olan 13/03/2021 tarihi itibarıyla boş kadrosunun bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır.

Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince bahse konu özel hastanenin dava konusu işlem tarihi olan 13/03/2021 tarihi itibarıyla çocuk ürolojisi uzmanlığı alanında boş kadrosunun bulunup bulunmadığı hususu araştırılarak, bunun sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.