Danıştay 10. Daire E.2022/4746 K.2025/4608

2- ... 3- ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gerçekleştirilen mide küçültme ameliyatı sonucunda yakınları ...'ın vefat etmesi olayında davalı idarenin hizmet kusuru olduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık her biri için ayrı ayrı olmak üzere 10.000,00'er TL maddi ve 200.000,00'er TL manevi olmak üzere toplam 630.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... (Kararda sehven ... yazılmıştır.) tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla.

Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Cerrahi Tıp Bilimleri Bölümü Genel Cerrahi Anabilim Dalı Başkanlığının 02/03/2020 tarihli raporu değerlendirildiğinde; davacıların murisinin 05/05/2017 tarihinde gerçekleştirilen ameliyatında ve sonrasındaki süreçte yapılan tedavi ve uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, hekim tarafından komplikasyon yönetiminin gerektiğince uygulandığı, bu bağlamda, sağlık hizmetinin kötü veya geç işlemesinin söz konusu olmadığı, davalı idarenin tazminatla sorumlu tutulabilmesi için gereken koşulların oluşmadığı,

idareye yüklenebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, yakınlarının mide küçültme ameliyatı sonucunda vefat etmesi olayında idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bilirkişi raporunda obezite hastalarının portal ven trombüs açısından risk grubunda bulunduğunun belirtildiği, yakını müteveffa için tüp mide girişimi öncesinde bu açıdan gerekli tetkik ve açıklamaların yapılmadığı, ameliyat sonrası geçmeyen şikayetlerine rağmen hekim tarafından özen gösterilmediği yeterince ilgilenilmediği, bilirkişi raporunun eksik, özensiz ve bilimsellikten uzak olduğu, hükme esas alınmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, Adli Tıp Kurumundan yeni bir rapor alınması gerektiği Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare ve müdahil tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların yakını ...'ın medikal tedaviye rağmen kilo verememesi nedeniyle 04/05/2017 tarihinde Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Genel Cerrahi Polikliniğine başvurduğu, morbit obezite ile uyumlu tablo değerlendirilerek sleeve gastrektomi ameliyatı önerilen hastaya ameliyatın şekli olası komplikasyonları ve sonrası süreç ile ilgili bilgilendirmenin yapıldığı ve yazılı onamının alındığı, ameliyat öncesi tetkiklerin tamamlanmasının ardından 05/05/2017 tarihinde ameliyatın yapıldığı, 09/05/2017 tarihinde şifa ile taburcu edildiği,

taburcu olmasından 5 gün sonra 14/05/2017 tarihinde bulantı yakınması nedeniyle tekrar başvuran hastanın tomografi ultrasonografi ve laboratuvar tetkiklerinde herhangi bir anomali görülmemesi üzerine ertesi gün taburcu edildiği, 24/05/2017 tarihinde poliklinik kontrolüne gelen hastanın yapılan muayene ve tetkiklerinde idrar yolu enfeksiyonu belirlendiği ve gerekli tedavinin düzenlendiği, 27/05/2017 tarihinde bulantı yakınması ile tekrar servis yatışı yapılan hastanın yapılan tetkikleri üzerine yakın takip amacıyla 29/05/2017 tarihinde yoğun bakım ünitesine yatırıldığı,

30/05/2017 tarihinde taşikardi ve hipertansiyon belirmesi üzerine ameliyat kararı alındığı, ameliyatta herhangi bir kaçak bulunmadığının anlaşılması üzerine herhangi bir işlem yapılmadığı, ameliyatın ardından entübe halde yoğun bakıma dönen hastanın tedaviye yanıt vermemesi sonucu 31/05/2017 tarihinde vefat ettiği, davacılar tarafından, söz konusu olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle maddi ve manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği düzenlenmiştir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde,

yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, alınacak bilirkişi raporlarının somut olayın şartlarına göre alanında uzman kişilerden oluşan üçlü bilirkişiler tarafından hazırlanması gerektiği aksi takdirde en az üç kişi tarafından hazırlanmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacağı açıktır.

Bakılan davada hükme esas alınan bilirkişi raporu tek hekim tarafından hazırlanan mütalaa niteliğinde olup, mahkemece hükme esas alınmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Mahkemece, Üniversitelerin Tıp Fakülteleri nezdinde alanında uzman bilirkişiler marifetiyle veya Adli Tıp Kurumunun yetkili kurullarından dosya kapsamı hakkında kapsamlı rapor aldırılarak hüküm kurulması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan davacılar yakını müteveffa ...'in obezite ameliyatına uygunluk rapor tarihinin 08/05/2017 olduğu, ameliyat tarihinin ise 05/05/2017 olduğu görüldüğünden yeniden yapılacak yargılama öncesinde ara karar ile ameliyat sonrası tarihli olan obezite ameliyatına uygunluk raporu hakkındaki açıklamalarının davalı idareye sorularak verilecek cevabın eklenmesi akabinde idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığına yönelik bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.