Danıştay 10. Daire E.2022/648 K.2025/2289

2- ... 3- ... 4- ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL(DAVALI YANINDA) : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar vekili tarafından, müvekkillerinin yakını ...'nın safra kesesinde rahatsızlık şikayetiyle başvurduğu İskenderun Devlet Hastanesinde 05/06/2017 tarihinde yapılan ameliyat sonrası vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık eş ... için 10.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi, ...'nın çocukları olan ... için 60.000,00 TL manevi, ... için 70.000,00 TL manevi, ... için 100.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 440.000,00 TL maddi ve manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacıya yapılan muayene, tetkik ve tedavi uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idarenin ihmal ve kusurunun olmadığının Adli Tıp Kurumu raporu ile sabit olduğu, dolayısıyla maddi ve manevi tazminat ödenmesini gerekli kılacak şartların oluşmadığı anlaşılmakla davacıların tazminat talebinin kabulüne yasal olanak bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ...İdare Mahkemesi kararı hukuka ve usule uygun bulunarak davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, safra kanalı yaralanmasının zamanında fark edilebileceği, aydınlatılmış onamının alınmadığı, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, başvurulan hastanede ERCP cihazının bulunmadığı, organizasyon eksikliğinin söz konusu olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı yanında müdahil tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :...

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi: Bölge idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden, davacılar yakını ...'nın 02/06/2017 tarihinde İskenderun Devlet Hastanesine karın ağrısı, bulantı şikayetiyle getirildiği, biliyer pankreatit nedeniyle abdominal ultrasonda safra kesesinde taşlara bağlı olarak gelişen hastalıkla ilgili olarak safra kesesi ameliyatı için yatışının yapıldığı, 05/06/2017 tarihinde laporoskopik kolesistektomi yapılan hastanın servisde takip altına alındığı, postop 1. günde rejim başlandığı, postop 2. günde drenden yaklaşık 200-300 safra drenajı olan hasta taburcu edilmeyip safra kaçağı nedeniyle takıp altına alındığı,

günlük biyokimya ve tam kan değerleri takip edilen hastanın bu değerleri normal seyrettiği, karın muayenesi normal olan hastaya postop 7. gün mrcp çekildiği, raporda safra yolları normal olarak değerlendirildiği, hastaya safra kaçağı nedeniyle ERCP planlandığı, hastanede gastroenterelog ve ERCP olmadığından Adana Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesine 112 ambulans ile sevk edildiği, laparoskopik kolesistektomi ameliyatı sonrası drenden safra gelmesi, genel durum bozukluğu nedeniyle sevk edilen hastanın genel cerrahi yoğun bakım ünitesine yatırıldığı, ERCP yapıldığı, ERCP de tam kat koledok kesisi saptanması üzerine operasyona alındığı,

operasyonda koledoğun sistik kanal alt düzeyinde tam kat kesik olduğu, hepatoduodenal ligaman boyunca 18 tane klips materyalinin olduğunun görüldüğü, R-Y hepatikojejunostomi uygulandığı, postoperatif dönemde cbc – biyokimya - dren ve yara yeri takibi yapıldığı, drenlerinden aktif geleni olmayan hastanın drenleri çekildiği, postop 7,gün servis takipleri esnasında kanlı kusması olan hasta Üst GİS kanama olarak kabul edildiği ve acil endoskopi yapıldığı, endoskopide mide ve distalinde pıhtılı içerik olması nedeniyle aktif kanama yerinin tespit edilemediği,

genel cerrahi yoğun bakım ünitesinde tedavisi devam etmekte iken 04/07/2017 tarihinde vefat ettiği, bunun üzerine davacılar vekili tarafından, müvekkillerinin yakını ...'nın safra kesesinde rahatsızlık şikayetiyle başvurduğu İskenderun Devlet Hastanesinde 05/06/2017 tarihinde yapılan ameliyat sonrası vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık maddi ve manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ... tarih ve ... karar numaralı raporda.

"Kişinin ölümünün taşlı kolesisitit ameliyatı sırasında gelişen komplikasyonlar sonucu meydan gelmiş olduğu, adli dosyada mevcut belgelere göre, 02/06/2017 günü İskenderun Devlet Hastanesine karın ağrısı, bulantı şikayetiyle getirildiği, biliyer pankreatik nedeniyle yapılan abdominal ultrasonda safra kesesinde taşlara bağlı olarak gelişen hastalık nedeniyle safra kesesi ameliyatı için yatışının yapıldığı, fizik muayene sağ üst kadranda hassasiyet murphy + olduğu,tanısının ve ameliyat kararının doğru olduğu, ameliyat endikasyonu olduğu, yapılan ameliyatın uygun olduğu, takiplerinin düzenli yapıldığı,

dren takiplerinde safralı geleni olması üzere ileri tetkik yapıldığı, kaçak tespiti için üst merkeze sevk edildiği, sevk koşullarının uygun olduğu, laparoskopik kolesisitektomi sırasında koledok yaralanması olabileceği, bunun bir komplikasyon olduğu, komplikasyonun fark edilip komplikasyon yönetiminin uygun olduğu cihetle yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu oy birliği ile mütalaa olunur " yönünde görüş bildirilmiştir.

İdare Mahkemesince bu rapor hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş; Bölge İdare Mahkemesince de davacıların istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.

Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse,

rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar.

Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli olması ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, kişinin ölümünün taşlı kolesisitit ameliyatı sırasında gelişen komplikasyonlar sonucu meydan gelmiş olduğu, adli dosyada mevcut belgelere göre, 02/06/2017 günü İskenderun Devlet Hastanesine karın ağrısı, bulantı şikayetiyle getirildiği, biliyer pankreatik nedeniyle yapılan abdominal ultrasonda safra kesesinde taşlara bağlı olarak gelişen hastalık nedeniyle safra kesesi ameliyatı için yatışının yapıldığı, fizik muayene sağ üst kadranda hassasiyet murphy + olduğu,tanısının ve ameliyat kararının doğru olduğu, ameliyat endikasyonu olduğu, yapılan ameliyatın uygun olduğu,

takiplerinin düzenli yapıldığı, dren takiplerinde safralı geleni olması üzere ileri tetkik yapıldığı, kaçak tespiti için üst merkeze sevk edildiği, sevk koşullarının uygun olduğu, laparoskopik kolesisitektomi sırasında koledok yaralanması olabileceği, bunun bir komplikasyon olduğu, komplikasyonun fark edilip komplikasyon yönetiminin uygun olduğu cihetle yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmesi karşısında, davacılar yakını ...'nın vefat etmesinin davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle ortaya çıktığı açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.

Bununla birlikte, dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, davacılar yakını ...'ya 05/06/2017 tarihinde yapılan cerrahi girişim olan kolesistektomi ameliyatı öncesine ilişkin bir onam belgesinin olmadığı görülmüştür.

Bu durumda; söz konusu tıbbi müdahalenin riskleri anlatılarak yazılı muvafakatin alınmamış olması hâlinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkı elinden alınmış olacağından ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından, bu nedenle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Bu itibarla; gerçekleştirilen ameliyatının sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığı hususunun araştırılması suretiyle davacıların manevi tazminat istemleri hakkında karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile manevi tazminat istemlerinin reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.