Danıştay 10. Daire E.2023/1169 K.2024/351

Hukuk Müşaviri … 2- … Valiliği VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Perinatoloji alanında yan dal uzmanlığı olan davacı tarafından, ... İzmir Hastanesinde ana dalı olan kadın hastalıkları ve doğum uzmanlığı kadrosunda çalıştırılması istemiyle anılan Hastane Mesul Müdürlüğünce yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin bildirilmesine ilişkin İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının yan dal uzmanlığı alanında Türkiye genelinde ve İzmir (kararda sehven İstanbul yazılmıştır.) ilinde uzman hekime ihtiyacın bulunduğu, söz konusu durumun davalı idare tarafından tespit edildiği,

ana dal ve yan dal uzmanlıkları olan hekimlerin her iki branş ya da istedikleri branşta çalışabilecekleri, ancak idare tarafından belirlenen hekim ihtiyacı doğrultusunda yan dal uzmanlığı olan hekimin yan dal uzmanlık alanında hizmetine ihtiyaç duyulduğunun ortaya konulması halinde ana dal uzmanlık alanında çalışmasına izin verilmeyebileceği, perinatoloji branşında milyon kişiye düşen uzman hekim sayısının 0,00 olduğu,

Türkiye genelinde milyon kişiye düşen uzman hekim sayısı 6,76 olduğundan ve davacının yan dal uzmanlık alanındaki hizmetine ihtiyaç duyulduğundan davacının talebinin reddedilmesinde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, 04/03/2022 tarihinde İzmir Ekonomi Üniversitesi Tıp Fakültesi Cerrahi Tıp Bilimleri Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalında doktor öğretim görevlisi olarak görev yapmaya başladığı, İzmir Ekonomi Üniversitesi Tıp Fakültesinin 2017 yılında öğrenci kabulüne başladığı, Üniversite ile işbirliği yapan hastanenin, Üniversite için sağlık uygulama ve araştırma merkezi olduğu, bu kapsamda özel hastane ile işbirliği yapan vakıf üniversitelerinin eğitim planlamaları için hastanelerde görev yapmak üzere öğretim üyelerini görevlendireceğinin de düzenlendiği,

öğretim görevlisi olarak görev yaptığı İzmir Ekonomi Üniversitesinden yapılan görevlendirme ile İzmir Ekonomi Üniversitesi ...

İzmir Hastanesinde çalışmasının mevzuata uygun olduğu, dava konusu işlem nedeniyle İzmir Ekonomi Üniversitesi Tıp Fakültesi öğrencilerine gerekli klinik eğitimin verilemediği, mevzuat hükümleri kapsamında, hekimlik sıfatını haiz kişilerin 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalarak mesleklerini diledikleri şekilde icra edebilecekleri, yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin ana dalda da çalışabilmelerinin ilgili Kanun ve yönetmelik hükümlerinde düzenlendiği,

buna göre Kanunla ve Yönetmelikle düzenlenen bir alanın aynı anda Kapasite Değerlendirme Komisyonu kararı ile aleyhe sonuç doğuracak şekilde ek koşullar getirilmek suretiyle düzenlenmesinin, Kapasite Değerlendirme Komisyonu kararı ile Kanun ve Yönetmelik hükmüne istisnalar getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, yan dal uzmanlık eğitimi alacak hekimlere, yan dal uzmanlık eğitimleri başlamadan önce ana dalda çalışmalarının sınırlandırılacağı hususunda herhangi bir bilgilendirme yapılmadığı, yan dal uzmanlık eğitimine başlayan hekimlerin, ana dalda çalışma haklarının saklı kalacağı beklentisi ve inancıyla yan dal uzmanlık eğitimine başladığı,

bu noktada söz konusu hekimlerin ana dalda çalışmaları hususunda kazanılmış haklarının bulunduğu ve dava konusu işlemin hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, hukuki dayanağı bulunmayan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... İzmir Hastanesi Mesul Müdürlüğünce, kadın hastalıkları ve doğum alanında ana dal, perinatoloji alanında yan dal uzmanlığı bulunan davacının hastanelerinde, ana dalı olan kadın hastalıkları ve doğum uzmanlığı kadrosunda çalıştırılması istemiyle İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne başvuruda bulunulduğu,

İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce Sağlık Bakanlığına iletilen başvurunun, Sağlık Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısında, "İzmir ilinde perinatoloji uzmanlık dalında milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının, Türkiye'de ilgili yan dal branşında milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının üzerinde olması sebebiyle talebin uygun bulunmadığı" hususu belirtilerek reddedildiğinin İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile davacıya bildirilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesinin 2. fıkrasında, "(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası." hükmüne; 3. fıkrasında, tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabileceği hükmüne yer verilmiştir.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanunun amacının, sağlık hizmetleri ile ilgili temel esasları belirlemek olduğu. 2. maddesinde, Milli Savunma Bakanlığı hariç bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri ve gerçek kişileri kapsadığı.

3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği;

(e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı.

9. maddesinin (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği belirlenmiştir.

10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak; (k) bendinde, sağlık insan gücü planlaması yapmak, sayı ve nitelik olarak ihtiyaca uygun insan gücü yetiştirilmesi için ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapmak;

(l) bendinde, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamak ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini denetlemek Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. Aynı Kararname'nin 508. maddesi ile de Bakanlıklara görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabilme yetkisi verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin "Diğer personel" başlıklı 19. maddesinin 2. fıkrasında, "(Değişik ikinci fıkra: RG-25/3/2021-31434) Personelin işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve personel çalışma belgesi iptal edilir.

İşten ayrılan personelin yerine çalışmaya başlayacak personel için mesul müdür tarafından düzenlenen personel çalışma belgesi en geç beş iş günü içinde müdürlüğe sunulur. İşten ayrılan uzman hekim yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir, ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan komisyonlardan görüş alınarak ana dalda başlatılabilir." düzenlemesine.

"Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması" başlıklı ek 4. maddesinin 1. fıkrasında, "Bakanlıkça aşağıdaki amaçlar doğrultusunda, faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılır:

a) Sağlık hizmetlerinin, demografik yapı ve epidemiyolojik özellikler de göz önünde bulundurulmak suretiyle kaliteli, hakkaniyete uygun ve verimli şekilde sunulması,

b) Sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet kapasiteleri, sağlık insan gücü ile çağdaş tıbbi bilgi ve teknolojinin ülke düzeyinde dengeli dağılımının sağlanması,

c) Koruyucu sağlık ve acil sağlık hizmetleri gibi işbirliği halinde hizmet sunumunun gerekli olduğu alanlarda uygun kapasitenin oluşturulması,

ç) Kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaması." düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri gereği, planlama ilkelerinin belirlenmesi amacıyla Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulan Kapasite Değerlendirme Komisyonunun (KDK/18) 27/05/2021 tarihli toplantısında, "1)... Yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin, özel sağlık tesisinde yan dal kadrosu olmaması gerekçesiyle, ana dal kadrosunda başlatılarak mesleklerini icra edebilmeleri için yapılacak planlamaya esas kriterlerin aşağıdaki şekilde belirlenmesi;

Özel sağlık tesisinin bulunduğu ilde;

a) İlde ilgili yan dal branşında milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının, Türkiye’de ilgili yan dal branşında milyon kişiye düşen uzman tabip sayısının altında olması,

b) Özel sağlık tesislerinde ilgili branşta çalışan yan dal uzman tabipleri sayısının, ilde ilgili branşta çalışan toplam yan dal uzman tabip sayısının %30'unu geçmeyecek olması,

c) Özel sağlık tesisinin ruhsata esas kadroları arasında ilgili yan dal uzmanlık dalı kadrosunun bulunmuyor olması,

d) Özel sağlık tesisi ana dal kadrolarında çalışan ilgili yan dal branşında yan dal uzman tabibinin bulunmuyor olması,

şartlarının sağlanması gerekmektedir..." yönünde prensip kararına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesi, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 355. maddesi ve bu düzenlemelere dayanılarak çıkarılan Özel Hastaneler Yönetmeliği ve Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği Sağlık Bakanlığının, mevcut sağlık insan gücünü, kamu ve özel kurum ve kuruluşlar düzeyinde planlamaya ve istihdamın bu plan çerçevesinde yürütülmesini sağlamaya ve bunu denetlemeye yetkili olduğu hususu yerleşik Danıştay içtihatları ile sabittir.

Ayrıca, Sağlık Bakanlığının genel olarak sağlık insan gücünü planlama yetkisine ilişkin anılan mevzuat hükümlerinin yanı sıra, hekimlerin birden fazla yerde çalışabilmelerine ilişkin olarak da, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 3. fıkrasında bu istihdam planlamalarının esas alınacağı belirtilmiştir.

Dava konusu işlemin dayanağı Prensip Kararlarının dayanaklarından olan Özel Hastaneler Yönetmeliğinin -25/03/2021 tarih ve 31434 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik- 19. maddesinin 2. fıkrasında, yan dal uzmanlığı olan hekimlerin Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan komisyonlardan görüş alınarak ana dalda başlatılabileceği düzenlemesine yer verilmiş, anılan düzenlemenin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Dairemizin 17/05/2023 tarih ve E:2023/863 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümleri ile planlanma konusunda Sağlık Bakanlığına verilen yetki çerçevesinde Bakanlık bünyesinde oluşturulan Kapasite Değerlendirme Komisyonunca, planlama ilkelerinin belirlendiği, komisyonun aldığı prensip kararlarının Bakanlık Olur'u ile yürürlüğe girdiği görülmektedir.

Kapasite Değerlendirme Komisyonunun 27/05/2021 tarihli toplantısında alınan Prensip Kararları ile de, yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin özel sağlık tesislerinin ana dal kadrolarında çalışmalarına ilişkin planlamaya esas kriterler belirlenmiştir.

27/05/2021 tarihli Sağlık Bakanlığı Kapasite Değerlendirme Komisyonu (KDK/18) toplantısında alınan Prensip Kararlarının 1. maddesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Dairemizin 17/05/2023 tarih ve E:2023/139 sayılı kararıyla, "mevzuatla davalı idareye tanınan planlama yetkisi çerçevesinde, yan dal uzmanı hekimlerin ülke genelinde dengeli ve adil dağılımının gerçekleştirilmesi, kamu-özel dengesinin kurulması,

atıl kapasitenin önlenmesi amacıyla getirilen kriterlerin, planlama kapsamındaki kısıtlı tabip insan gücünün kaliteli ve verimli kullanılabilmesine yönelik ve objektif nitelikte olduğu anlaşılmakla kamu yararı ve hizmet gerekleri güdülerek tesis edilen düzenlemede üst normlara ve hukuka aykırılık bulunmadığı" sonucuna varıldığı gerekçesiyle yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlıkta, yan dal uzmanlığı bulunan davacının anılan özel hastanede ana dal kadrosunda çalıştırılması istemiyle yapılan başvurunun, dava konusu işlem ile KDK/18 kararının 1. maddesinin (a) bendindeki koşulun sağlanmaması sebebiyle reddedildiği, bu koşulların sağlanıp sağlanmadığının da 09/09/2021 tarihi itibarıyla geçerli olan verilere göre değerlendirildiği görülmektedir.

Bakılan davada, dava konusu işleme esas başvurunun, 01/09/2021 tarihli dilekçeyle İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne yapıldığı ve aynı tarihte kayda girdiği, İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısıyla Sağlık Bakanlığına gönderildiği,

KDK/18 kararındaki koşulların sağlanıp sağlanmadığının başvuru dilekçesinin anılan İl Sağlık Müdürlüğünün kayıtlarına girdiği tarih itibarıyla geçerli olan veriler esas alınarak değerlendirilmesinin gerektiği, aksi halde başvuru tarihinden sonra idarece işlem tesis edilene kadarki süreçte geçerli olan verilerin esas alınmasının bu süreçte verilerde de değişiklik olabileceğinden hekim açısından hak kaybına sebebiyet verebileceği, yan dal uzmanlığı olup ana dal uzmanlığında çalışma isteminde bulunan hekime yönelik başvuru dilekçesinin, ancak idarenin (idarenin bütünlüğü ilkesi uyarınca Kaymakamlık,

Valilik veya Bakanlık kayıtlarına girmesi fark etmeksizin) kaydına girdiği tarihteki planlama verilerine göre değerlendirilmesiyle objektif nitelikteki sonuca ulaşılabileceği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, dava konusu işlemlere esas teşkil eden 09/09/2021 tarihi itibarıyla geçerli planlama verilerini gösteren tabloda, perinatoloji alanında vakıf üniversitelerinde çalışan hekim sayısının "0" olarak belirtildiği görülmüştür. Vakıf yükseköğretim kurumlarının, kamu tüzel kişiliğine, üstün ve ayrıcalıklı kamu gücüne sahip oldukları, bu anlamda vakıf üniversitelerinin sağlık tesislerinde yürütülen sağlık hizmetinin, özel hukuk tüzel kişilerince yürütülen sağlık hizmetinden ayrıldıkları dikkate alındığında, başvuru tarihi itibarıyla bu alanda vakıf üniversitelerinde çalışan hekimin bulunması halinde, KDK/18 kararının 1. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden yapılacak değerlendirmede, bu sayının kamu payına dahil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davalı idarece başvuru dilekçesinin kayda girdiği tarih tespit edilerek bu tarihteki planlama verilerine göre (yukarıda belirtilen hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle) değerlendirme yapılarak işlem tesis edilmesi gerekirken, daha sonraki bir tarih itibarıyla geçerli olan planlama verilerine göre tesis edilen dava konusu işlemde bu yönden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, Bölge İdare Mahkemesince bozma kararına uyulması halinde verilecek kararın, söz konusu hekimin anılan hastanede ana dal uzmanlığı kadrosunda çalışmaya başlatılabileceği sonucunu doğurmayacağı, davalı idarece başvuru tarihi itibarıyla geçerli olan planlama verilerine göre değerlendirme yapılarak yeniden işlem tesis edilmesi gerektiği muhakkaktır.

(X)-KARŞI OY

Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesinin 2. fıkrasında, "(Değişik ikinci fıkra:RG-25/3/2021-31434) Personelin işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve personel çalışma belgesi iptal edilir. İşten ayrılan personelin yerine çalışmaya başlayacak personel için mesul müdür tarafından düzenlenen personel çalışma belgesi en geç beş iş günü içinde müdürlüğe sunulur. İşten ayrılan uzman hekim yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir, ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlıkça planlama amacıyla oluşturulan komisyonlardan görüş alınarak ana dalda başlatılabilir." hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa'nın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu; 13. maddesinde de, temel hakların ancak kanunla sınırlandırılacağı hükmü yer almıştır.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 8. maddesinde, "Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un 12. maddesinde, “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.

(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.

(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, Sağlık Bakanlığınca yapılan istihdam planlamaları çerçevesinde ve ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir....” hükmü yer almıştır.

Mezkur Kanun hükmü uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlama olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları tartışmasızdır.

Dava konusu işlemin sebebini oluşturan Prensip Kararlarının dayanağı olan Yönetmelik kuralı, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, ayrıca yan dal uzmanlığının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu ana uzmanlık dalında çalışma hakkını Bakanlığın uygun görüşünün bulunması şartına bağlayarak 1219 sayılı Kanun'daki sınırlamaların ötesinde engellemekte, yan dal uzmanlığı bulunan tabipleri özel sağlık kuruluşlarında çalışabilme bakımından yan dal uzmanlığı bulunmayan tabiplere göre dezavantajlı konuma getirmektedir.

Bu durumda, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yan dalının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran anılan düzenleme, yasayla tanınmış olan, uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde hukuka aykırılığı ortaya konulan Yönetmelik maddesinin iptal edilmemiş olması bu maddeye dayanılarak tesis edilen işlemin iptaline engel olmayacağından anılan düzenlemeye dayanılarak alınan Prensip Kararları çerçevesinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, anılan işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla, gerekçe yönünden Daire kararına katılmıyorum.