Danıştay 10. Daire E.2023/4647 K.2023/4847

Dava konusu istem: A grubu seyahat işletme belgeli seyahat acentası olarak hac ve umre organizasyonu faaliyetinde bulunan davacı şirket tarafından, 2 yıl süre ile umre turu düzenlememe cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; idari yaptırım uygulamalarında, idari yaptırımın dayanağı olan düzenleyici işlemin yürürlükten kaldırılması veya genel, soyut ve nesnel düzenlemelerle yapılan değişiklikler ile gerçek veya tüzel kişiler lehine düzenleme yapılması halinde, uyuşmazlığın ortaya çıkan yeni hukuki durum dikkate alınarak sonuçlandırılacağı, bu itibarla;

dava konusu uyuşmazlığın idari yaptırıma ilişkin olduğu dikkate alındığında, her ne kadar, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten sonra yürürlüğe girmiş olsa dahi, 19/02/2013 tarih ve 28564 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hac ve Umre Seyahatleri İle İlgili İşlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca Yürütülmesine Dair Yönetmelik'te davacı şirket lehine düzenleme bulunması halinde lehe olan hükümlerin olaya uygulanacağının açık olduğu,

olayda, davacı şirketin, 2011 yılında gerçekleştirdiği ve inceleme raporuna konu olan 9 umre turu için umrecilerin bir kısmı ile sözleşme imzalamadığı dosya içeriğinden sabit ise de, 19/02/2013 tarih ve 28564 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hac ve Umre Seyahatleri İle İlgili İşlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 21. maddesinde, ".....b) Görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesi olan kınama müeyyidesini gerektiren fiiller şunlardır: ....11) Bir hac ve umre mevsiminde düzenlenen hac için ayrı, umre turlarının toplamı için ayrı hesaplanmak üzere,

toplam yolcu sayısının %5’ine kadar sözleşme düzenlememek.......c) Acentanın bir yıl süreyle hac ve umre organizasyonundan men edilmesi müeyyidesini gerektiren fiiller şunlardır:.....8) Bir hac ve umre mevsiminde düzenlenen hac için ayrı, umre turlarının toplamı için ayrı hesaplanmak üzere, toplam yolcu sayısının %5’ini aşan oranda sözleşme düzenlememek......" kurallarının yer aldığı,

dolayısıyla, sözleşme düzenlememeyi kınama ve bir yıl süre ile hac ve umre organizasyonundan men edilme yaptırımına bağlayan kuralların umre mevsiminde düzenlenen umre turlarının toplamı için öngörüldüğü dikkate alındığında, davacı şirketin incelemeye konu olan 9 umre turu için ayrı ayrı kınama cezaları ile cezalandırılması gerektiğinden hareketle ve yukarıda aktarılan Şartname ve Sözleşme hükümleri ile getirilen "üç kınama cezası alan acentaya ise bir sonraki yıl umre seferi düzenleme izni verilmeyecektir" kuralı uyarınca kınama cezalarının toplamı üzerinden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı,

öte yandan, yukarıda aktarılan Yönetmelik kurallarında öngörülen koşullar (umre mevsiminde düzenlenen umre turlarının toplamının toplam yolcu sayısının %5'ine kadar veya %5'ini aşan oranda sözleşme düzenlememek) davacı şirket açısından gerçekleşmiş ise, kınama ya da bir yıl süre ile umre organizasyonundan men edilme yaptırımının davacı şirkete uygulanabileceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule aykırı bulunmuş ve kararın bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME

TALEP_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, 2011 yılında umre seyahati düzenleyecek seyahat acentaları ile ilgili şartnamede sözleşme yapılmamasının müeyyidesi olarak uyarma cezası öngörüldüğü, yapılan tur sayısının dokuz değil bir sefer olduğu, bu nedenle de ayrı ayrı dokuz kınama cezası değil, tek kınama ya da yazılı uyarma cezası uygulanabileceği, umrecilere sunulan hizmette eksiklik veya kusurları olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından; düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizce verilen bozma kararı kaldırılarak, İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 08/01/2019 tarih ve E:2014/585, K:2019/103 sayılı kararı kaldırılarak davalı idarenin temyiz istemi yeniden incelendi:

İLGİLİ MEVZUAT

633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrasında, "Başkanlıkla ve hac ve umreye götüreceği vatandaşlarla yaptığı sözleşme hükümlerine uymayan, götürdüğü hacı veya umreciye sözleşmede taahhüt ettiği hizmeti vermeyen veya eksik veren acentaya fiilin ağırlığına göre uyarma, kınama, kontenjan kısıtlaması, süresiz veya 1-3 yıl arası organizasyondan men, söz konusu acenta yetkililerinin bir başka isim altında aynı hizmeti yürüten acentalarla acenta görevlisi olarak görevlendirilmemesi müeyyidesi Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulu kararı ile verilir." hükmü bulunmaktadır.

Diyanet İşleri Başkanlığının Denetim ve Gözetimi Altında 2011 Yılında Umre Seyahati Düzenleyecek (A) Grubu Seyahat Acentalarıyla İlgili Şartname'nin 4. maddesinin (j) bendinde, "Acenta, umreci ile arasında yapacağı ferdi sözleşmeye, sigortayı yapan acenta/firma ile ilgili bilgileri yazacaktır." kuralına.

10. maddesinde, "Bu şartnamenin, ... b) 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (b), (ç) ve (j) bentlerinde belirtilen yükümlülüklerden herhangi birini yerine getirmeyen acentaya kınama cezası verilecektir." kuralına; aynı maddenin (e) bendinde ise, "İçeriğinde yer alan hükümler çerçevesinde imzalanan sözleşmenin geçerlilik süresi içinde üç uyarı cezası, bir kınama cezasına çevrilecek; üç kınama cezası alan acentaya ise bir sonraki yıl umre seferi düzenleme izni verilmeyecektir." kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu cezaya dayanak olan Diyanet İşleri Başkanlığının Denetim ve Gözetimi Altında 2011 Yılında Umre Seyahati Düzenleyecek (A) Gurubu Seyahat Acentalarıyla İlgili Sözleşmeni'nin 5. maddesinde, "Acentaların uyacakları ve yerine getirecekleri şartlar ile yükümlülükler; ... (j) Acenta, umreci ile arasında yapacağı Ek-2 sözleşmeyi imzalayacak ve söz konusu, sözleşmedeki bölümleri eksiksiz olarak dolduracaktır..." kuralı.

11. maddesinde, "Bu sözleşmenin; ... (b) 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (ç) ve (j) bentlerinde belirtilen yükümlülüklerden herhangi birini yerine getirmeyen acentaya kınama cezası verilecektir... (e) İçeriğinde yer alan hükümler çerçevesinde imzalanan sözleşmenin geçerlilik süresi içinde üç uyarı cezası, bir kınama cezasına çevrilecek; üç kınama cezası alan acentaya ise bir sonraki yıl umre seferi düzenleme izni verilmeyecektir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun uyarınca Umre ve Hac turu düzenleyen acentaları denetleme ve fiillerinin ağırlığına göre hangi müeyyidenin uygulanacağına karar verme yetkisinin Bakanlıklararası Hac ve Umre Kuruluna verildiği, Kanun'da uyarma, kınama, kontenjan kısıtlaması, süresiz veya 1-3 yıl arası organizasyondan men yaptırımlarının uygulanabileceğinin belirtildiği, ancak bu yaptırımlar uygulanırken hangi fiillere daha hafif veya daha ağır yaptırımın uygulanacağına, örneğin üç kınama cezasının 1 yıl men cezasına çevrileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı,

19/02/2013 tarih ve 28564 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hac ve Umre Seyahatleri İle İlgili İşlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin dava konusu işlemin tesis edildiği 07/02/2013 tarihinden sonra yürürlüğe girdiği, ancak 01/05/2001 tarih ve 24389 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Seyahat Acentalarının Hac ve Umre Seferi Düzenlemelerine Dair Esasları Belirleyen Yönetmelikte bu konuya ilişkin bir düzenleme bulunmadığı,

söz konusu Yönetmeliğe dayanılarak hazırlandığı belirtilen şartnamede ve Diyanet İşleri Başkanlığı ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşmede hangi fiiller karşılığında hangi cezaların uygulanacağının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemde, davacı şirketin, gerçekleştirdiği umre organizasyonlarından 1-9. turlarına katılan toplam 1.101 yolcusundan hiç biri ile sözleşme imzalamadığı, bu suretle sözleşmenin 5. maddesinin (j) bendine aykırı davrandığından bahisle şartnamenin 10/b ve sözleşmenin 11/b maddesi hükümleri uyarınca her bir tur için ayrı ayrı olmak üzere dokuz kez kınama cezası verilmesinin, bu cezanın da üç yıl umre turu düzenlememe şeklinde uygulanmasının önerildiği, Kurul tarafında ise alt komisyonca teklif edilen üç yıl umre turu düzenlememe cezasının iki yıl olarak uygulanmasına karar verildiği görülmektedir.

Dava konusu müeyyidenin dayanağı olan şartname ve sözleşme maddeleri incelendiğinde, söz konusu maddelerde umreciler ile sözleşme yapılmaması halinde sadece kınama cezası verileceği belirtilmiş olup, bu cezanın umre mevsiminde yapılan her bir tur için ayrı ayrı verileceğine dair bir kural bulunmamaktadır.

Nitekim 19/02/2013 tarih ve 28564 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hac ve Umre Seyahatleri İle İlgili İşlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 21. maddesinde, bir hac ve umre mevsiminde düzenlenen hac için ayrı, umre turlarının toplamı için ayrı hesaplanmak üzere toplam yolcu sayısının %5'ine kadar sözleşme düzenlememek kınama cezasını gerektiren filler arasında sayılmış olup, anılan düzenlemede kınama cezasının umre mevsiminde düzenlenen umre turlarının toplamı dikkate alınarak uygulanacağının kurala bağlandığı görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirketin düzenlediği turların toplamı üzerinden kınama cezası uygulanması gerekmekte iken, turların her biri için ayrı ayrı kınama cezası uygulanarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık, temyize konu mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.