Danıştay 10. Daire E.2024/4033 K.2025/2203

2- ... 3- ... 4- ... 5- ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 26/12/2023 tarih ve E:2023/4175, K:2023/8874 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, anneleri olan ...'ın ... Devlet Hastanesinde yapılan kolonoskopi işlemi sırasında gereken dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle bağırsağının delindiği, bu durumun zamanında tespit ve tedavi edilmediği, lavman uygulanarak bağırsak içeriğinin karın boşluğuna yayılmasına ve enfeksiyon gelişmesine sebebiyet verildiği, hastanın sepsis nedeniyle hayatını kaybettiği, ölümünde idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık toplam 18.000,00 TL maddi ve 260.000,00 TL manevi tazminatın 09/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın reddi yolunda verilen ilk kararın Danıştay Onuncu Dairesinin 10/06/2020 tarih ve E:2019/6284, K:2020/1798 sayılı kararı ile bozulması üzerine ... İdare Mahkemesince bozmaya uyularak dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgeler ile olay kapsamında düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporları birlikte değerlendirildiğinde, davacıların anneleri ...'a ... Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen kolonoskopi uygulamasına ilişkin olarak yapılan işlemlerin ve sağlık personelinin eylemlerinin tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, davacılara tazminat ödenmesini gerektirecek davalı idareye atfı kabil herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, kolonoskopi işlemi sırasında bağırsak delinmesinin neye bağlı oluştuğu konusuna Adli Tıp Kurumu raporu içeriğinde açıklık getirilmediği, bu konuda eksiklik mevcut olduğu, idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu hususu değerlendirilmeden eksik inceleme ile hüküm tesis edildiği, hizmet kusuru yönündeki tespitler yerinde olmadığından gerçekleşen zararın karşılığı olan maddi ve manevi tazminatın tespitinin de mümkün olmadığı, Mahkemece Danıştay bozma kararının gerekleri yerine getirilmeden eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile Daire kararının kaldırılarak, Mahkeme kararının davacıların maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanması, davacıların manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacıların karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 26/12/2023 tarih ve E:2023/4175, K:2023/8874 sayılı kararı kaldırılarak davacıların temyiz istemi yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, maddi tazminat isteminin reddi yönünden incelenmesi: İdare ve vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddi yönünden incelenmesi:

MADDİ OLAY

Davacıların annesi ..., karın ağrısı ve gaytada gizli kan pozitifliği nedeniyle kolonoskopi yapılmak üzere ... tarihinde ... Devlet Hastanesi genel cerrahi servisine yatırılmış, ertesi gün kolonoskopi işlemine alınmıştır. İşleme ait notta; anüsten itibaren 70 cm ilerlenildiği, bir adet polipoid kitle gözlendiği, kolon temizliğinin tam olmadığı, temizlik sonrası tekrar kolonoskopi yapılmasının önerildiği belirtilmiştir.

İşlem sonrası saat 12.30 sıralarında servise alınmış, takiplerinde karnında ağrı ve gerginlik şikayetlerinin olduğu görülmüş, ultrason tetkiki yapılmış, tetkik sonucu normal olarak değerlendirilmiş, ilaç tedavisi verilmiş ve lavman uygulanmıştır.

Saat 19.00 sıralarında ateşinin yükselmesi ve muayenesinde batın hassasiyeti saptanması üzerine ameliyata alınmasına karar verilmiş, saat 21.40 sıralarında akut batın ön tanısı ile ameliyata alınmıştır. Ameliyatta batın sol alt kadran ve bağırsak anslarında bağırsak içeriğiyle uyumlu sıvı ve kolonda 1 cm'lik tam kat delinme olduğu görülmüş, herhangi bir kitleye rastlanmamış, primer onarım yapılıp batın yıkanarak ameliyat sonlandırılmıştır.

Ameliyat sonrası hastanın extübasyonu tolere edememesi nedeniyle entübe halde yoğun bakım ünitesine alınmış, takiplerinde tansiyonu düşük, ateşi yüksek seyretmiş, böbrek yetmezliği gelişmiş ve 09/09/2012 tarihinde hayatını kaybetmiştir. Ölüm belgesinde ölüm sebebi olarak, kolon perforasyonu ve sepsis yazılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.

Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse,

rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar.

Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu olaya ilişkin olarak, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen bilirkişi raporlarında, davacılar yakınına uygulanan tıbbi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirilmesi karşısında davacıların yakınının ölümünde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, davacılar yakınına uygulanan tıbbi müdahale ve işlemlere yönelik olarak öncesinde risklerin anlatılıp yazılı onamının alınmamış olması durumunda,

yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca hastanın aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle sağlık hizmetinin gereği gibi yürütülmemesinden kaynaklı olarak uğranılan manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Dairemizin 20/01/2025 tarihli ara kararı ile davalı idareden, 04/09/2012 tarihinde, ... Devlet Hastanesinde, davacılar yakını ...'a yapılan kolonoskopi işlemi için, bu işlemin komplikasyonları hakkında, ölen kişinin bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin (münhasıran kolonoskopi işlemine yönelik) bir aydınlatılmış onam formunun olup olmadığının sorulmasına varsa aydınlatılmış onam formunun onaylı ve okunaklı bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş, davalı idare ara kararına cevabında, kolonoskopi işlemine ilişkin bir aydınlatılmış onam formunun olmadığını belirtmiştir.

Bu durumda müteveffa ...'tan, yapılan kolonoskopi işlemi öncesi yazılı ve imzalı aydınlatılmış onam alınmadığı görüldüğünden, belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemiş olması nedeniyle davacıların sağlık hizmetinin bu yönüyle gereği gibi yürütülmemesinden kaynaklı manevi zararlarının olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek değerlendirilmesi gerekirken, Mahkemece davacıların manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.