Danıştay 11. Daire E.2005/4088 K.2005/5858

İsteğin Özeti

Dava, Türk Motor ve Traktör Sanayi (TÜMOSAN) İşletme Müdürlüğünde kapsam dışı personel statüsünde görev yapmakta iken kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca Karayolları ...

Bölge Müdürlüğüne memur olarak atanan davacının, iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle ödenmeyen 29.552.173.902.-TL kıdem tazminatının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işletilecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. ... İdare Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla.

4046 sayılı Kanunun "Kuruluşlardaki Personelin Nakli" başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasında özelleştirme programına alınan, özelleştirilen, faaliyeti durdurulan, küçültülen, kapatılan veya tasfiye edilen kuruluşlarda çalışan kapsam dışı personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledileceklerinin hükme bağlandığı, 4857 sayılı İş Kanunun 120. maddesinin atıf yaptığı 1475 sayılı eski İş Kanununun "Kıdem Tazminatı" başlıklı 14. maddesinde ise kıdem tazminatını gerektiren hallerin sayıldığı, bu hallerin, işçinin iş ile ilişkisinin kesilmesine, diğer bir ifadeyle işin sona ermesine ilişkin olduğunun görüldüğü,

uyuşmazlık konusu olayda ise, Türk Motor ve Traktör Sanayi (TÜMOSAN) İşletme Müdürlüğünde iş sözleşmesi ile işçi statüsünde çalışan davacının, kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca memur olarak atanması karşısında, hukuki statüsü değişmiş olmakla birlikte, kamu hizmeti ile ilişiği kesilmeyerek kamu kesiminde istihdamına devam olunduğu,

Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun 25.1.2001 gün ve 08-81 sayılı kararıyla, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca nakle tabi tutularak devlet memuriyetine geçirilenlerin, Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak geçen ve kıdem tazminatı ödenmeyen hizmet sürelerinin de emekli ikramiyesi hesabında dikkate alınacağı yolundaki kararının da davacının işinin sona ermediğini ve kamu hizmeti ile ilgisinin devam ettiğini gösterdiği, iş sonu tazminatı ile ilgili yargı kararlarında da iş sonu tazminatının başka bir kamu kurumuna nakil durumunda ödenemeyeceğinin vurgulandığı, bu durumda , davacının işinin sona ermemesi,

nitelik değiştirerek devam etmesi ve işçi statüsünde geçen sürelerinin emekli ikramiyesinin hesabında dikkate alınacak olması karşısında, işin sona ermesi durumunda ödenmesi gereken kıdem tazminatının, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca memur olarak atanan davacıya ödenmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmiştir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı : … Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü: Dava, Türk Motor ve Traktör Sanayi (TÜMOSAN) İşletme Müdürlüğünde kapsam dışı personel statüsünde görev yapmakta iken kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca Karayolları ... Bölge Müdürlüğüne memur olarak atanan davacının, iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle ödenmeyen 29.552.173.902.-TL kıdem tazminatının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işletilecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun "Kuruluşlardaki Personelin Nakli" başlıklı 22. maddesinin 15.8.2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4971 sayılı Yasa ile değişik 4. fıkrasında, "Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin,

eski kurumları ile ilişkilerinin kesilip yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek nakil sürecinde eski kadro veya pozisyonlarına ilişkin aylık ücret, varsa ikramiye, ücrete bağlı diğer malî haklar, sosyal hak ve yardımlar (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tâbi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder.

Bu personelden nakil sürecinde emekli olanlara T.C. Emekli Sandığınca ödenen emekli ikramiyeleri, makam, görev ve temsil tazminatları ile ölüm yardımı ödenmesini takiben iki ay içerisinde faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir. Nakle tâbi personelin nakil sürecinde hak kazanması halinde alacağı kıdem tazminatı özelleştirilen kuruluş tarafından ödenir.

Ancak, özelleştirilen kuruluşun işletme veya işletme birimi olması halinde bu kuruluşta çalışan nakle tâbi personelin nakil sürecinde hak kazanacağı kıdem tazminatı, işletme veya işletme biriminin bağlı olduğu kuruluş tarafından ödenir." hükmüne yer verilmiştir.

İlgili Yasa kuralı uyarınca, nakil sürecinde kıdem tazminatına hak kazanacak personelin, özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda İş Kanununa tabi ve iş sözleşmesine dayalı olarak istihdam edilen personel olduğu ve kıdem tazminatına hak kazanma halinin ise iş hukuku esaslarına göre belirlenmesi gerektiği tartışmasız bulunmaktadır.

10.6.2003 gün ve 25134 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanununun "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek olarak belirlenmiş, bu Kanunun 4. maddesindeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanacağı, işyerleri, işverenler ve işveren vekilleri ve işçilerin,

3. maddedeki bildirim gününe bakılmaksızın bu Kanun hükümleri ile bağlı oldukları kurala bağlanmış olup, anılan Kanunun 120. maddesinde ise 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi hariç diğer maddelerin bu kanun ile yürürlükten kaldırıldığı hükmüne yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesinin atıf yaptığı, 1475 sayılı eski İş Kanunun "Kıdem tazminatı" başlığını taşıyan 14. maddesinin 1. fıkrasında "Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:

1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,

2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,

3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,

4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

5. (Ek: 25/8/1999 - 4447/45 md.) 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.", 8. fıkrasında ise "Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez." kurallarına yer verilmiştir.

Anılan kurallar uyarınca, işçi ile işveren arasında, iş görmeye ve bunun karşılığında da ücret almaya dair düzenlenen iş sözleşmesinin, işveren tarafından mülga 17. maddenin 2. fıkrasında tek tek belirtilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller dışındaki hallerde sona erdirilmesi durumunda kıdem tazminatı ödenmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun "Emekli İkramiyesi" başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasında ise "... her ne suretle olursa olsun evvelce kıdem tazminatı veya emekli ikramiyesi ödenmiş süreler, emekli ikramiyesinin hesabında dikkate alınmaz." kuralına yer verilmiş olup, bu hükümle aynı hizmet süresi için mükerrer ödeme yapılmasının önüne geçilmek istenmiş ise de, farklı statülerde ve farklı zamanlarda geçen hizmet süreleri için ayrı ayrı kıdem tazminatı veya emekli ikramiyesi ödenemeyeceği yolunda bir düzenleme getirilmemiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarede kapsam dışı personel statüsünde çalışan davacının, kurumun özelleştirme kapsamına alınması üzerine 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca, Karayolları ... Bölge Müdürlüğüne memur olarak atandığı, iş sözleşmesine dayalı iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle ödenmeyen 29.552.173.902.-TL kıdem tazminatının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işletilecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle incelenen davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Toplu iş sözleşmesi sistemi içinde ortaya çıkan kapsam dışı personel statüsü, toplu iş sözleşmesi taraflarına tanınan irade özerkliği çerçevesinde, kamu sermayesi ile kurulan işletmelerde iş sözleşmesi ile istihdam edilen ve genel müdür, müdür, şef gibi üst düzey hizmetlerde görev alan bir kısım işçinin, işletmenin genel düzeninin ve üretimin aksamaması amacıyla, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulmasıyla oluşan istihdam biçimini ifade etmektedir. 4857 sayılı İş Kanununun, yukarıda anılan 4. maddesi uyarınca, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulmuş olmakla birlikte, iş sözleşmesi ile istihdam edilen söz konusu personelin işçi oldukları ve iş hukukuna tabi oldukları açıktır.

Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler karşısında, 4857 sayılı İş Kanununda yer alan düzenlemeler çerçevesinde toplu iş sözleşmesi taraflarının serbest iradeleri ile, toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında tutulmakla birlikte, yine 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak iş sözleşmesi ile istihdam edilmekte iken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak bir başka kamu kurumuna nakledilen davacının, işçinin korunması ilkesinin egemen olduğu iş hukuku çerçevesinde irade özerkliği ve sözleşme taraflarının eşitliği ilkelerine göre kurulan iş sözleşmesi ile belirlenen hukuki statüsünün değişerek,

kamu hukuku kuralları ile belirlenen ve idarenin tek yanlı tasarruflarına konu olabilen memur statüsüne nakledilmek suretiyle çalışma şartlarının esaslı bir şekilde değişmesi ve iş hukukuna ve iş sözleşmesine göre kurulan iş ilişkisinin iradesi dışında sona ermesi nedeniyle, iş sözleşmesinin sona ermesinin hukuki sonuçlarından biri olan kıdem tazminatına hak kazandığı sonucuna varılmaktadır.

Her ne kadar, davacı, memur olarak nakledilmekle, işsiz kalmaması sağlanmış ise de, Anayasanın 49. maddesi ile devlete yüklenen, çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek için gerekli tedbirleri almak ödevinin gereği olarak tanınan bu hak, yine,

Anayasanın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının gereği olarak 1475 sayılı eski İş Kanununun halen yürürlükte bulunan 14. maddesinde düzenlenen ve ayrıca 12 Ekim 1994 gün ve 22079 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanmakla iç hukukumuzda yürürlüğe giren "Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 nolu Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesinin 12. maddesi ile de güvence altına alınan ve iş sözleşmesi ile kurulan iş ilişkisinin sona ermesi nedeniyle çalışana tanınan bir hak olan olan kıdem tazminatı yerine ikame edilemez.

Nitekim, kapsam dışı işçiler için kıdem tazminatı yanında, işletmelerde üst düzey yöneticilik görevlerinde bulunmuş bu kişilerin hizmetinden devlet kadrolarında da yararlanmak amacıyla, memur statüsüne nakil hakkı tanınmasına paralel olarak , 4046 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca, özelleştirme sürecindeki kuruluşlarda, iş sözleşmesi ile çalışan kapsam içi işçilerden, iş sözleşmeleri tabi oldukları iş kanunları ve toplu iş sözleşmeleri gereğince tazminata hak kazanacak şekilde sona ermiş olanlara, kıdem tazminatı dışında ilave olarak iş kaybı tazminatı ödenmesi öngörülmüş ve bu kişilerin mesleklerinde geliştirilmesine,

bir meslekte yetiştirilmesine veya meslek edindirilmesine yönelik düzenlemeler yapılmıştır.

Diger yandan, kapsam dışı personel statüsünde görev yapan davacıya, 1475 sayılı eski İş Kanununun halen yürürlükte bulunan 14. maddesi uyarınca, aylık ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutularak hesaplanan giydirilmiş ücret üzerinden, hizmet süresi sınırı olmaksızın çalışılan yıla göre, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte ödenmesi zorunlu olan, kıdem tazminatı yerine, memur statüsüne nakil nedeniyle, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten çok sonra,

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunun 89. maddesi uyarınca, emekli aylığı bağlandığında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 43. maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel kanunlarında yer alan ek göstergeler esas alınarak, aylık bağlamaya esas tutarların bir aylığı üzerinden, 30 yılı geçmemek üzere fiili hizmet yılına göre hesaplanan emekli ikramiyesinin ödenmesi de, iki ödeme arasındaki, hukuki dayanak, hak sahibi çalışanlar, ödenecek miktar ve ödeme zamanı farklılıkları nedeniyle hak kaybına yol açacaktır.

Mahkeme kararında iş sonu tazminatına da değinilerek, hak edilme yönüyle iş sonu tazminatı ile kıdem tazminatı arasında parelellik kurulmuş ise de, hukuki dayanağını 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 8. maddesinde bulan iş sonu tazminatı, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda,

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir idari sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personele tanınan ve hangi durumlarda ödeneceği çeşitli düzenleyici işlemlerle belirlenen bir hak olup, İş Kanununa tabi olarak iş sözleşmesi ile istihdam edilen edilen kapsam dışı personele yine İş Kanunu uyarınca ödenmesi gereken kıdem tazminatından, hukuki dayanak, ödemeyi gerektiren sebepler, ödenecek miktar, ödenme zamanı ve hak sahibi çalışanlar yönünden benzerliği bulunmamaktadır.

Ayrıca, 20.6.1992 gün ve 21260 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan. Holding A.Ş. Sözleşmeli Personel Yönetmeliğinin 140. maddesinin 2. fıkrasında ve aynı yönde düzenleme getiren 7.10.1993 gün ve 21721 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Petrol Ofisi A.Ş. Sözleşmeli Personel Yönetmeliğinin 116. maddesinin 2. fıkrasında, 5434 sayılı Kanuna göre sosyal güvenlik açısından T.C.

Emekli Sandığı iştirakçiliğini sürdürmesi nedeniyle Sandıkça emekli aylığı bağlanan personele veya kaununi mirasçılarına emekli ikramiyesi ödenmesine esas aylığı ile en son sözleşme ücreti arasındaki farkın, sözleşmeli statüde geçen her tam yıl için hesaplanmak suretiyle ayrıca iş sonu tazminatı olarak ödeneceği belirtilmiş olup, emekli ikramiyesi ödenmesine karşın, hak kaybı olmaması amacıyla, iş sonu tazminatının emekli ikramiyesi aşan kısmının ayrıca ödeneceği de hükme bağlanmıştır.