Danıştay 12. Daire E.1995/9377 K.1997/2142

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, davacının yeniden ilkokul öğretmeni olarak atanma isteminin 657 sayılı yasanın 48.maddesi uyarınca Devlet memuru olabilme şartlarını kaybettiğinden bahisle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

. İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, ilkokul öğretmeni olarak görev yapmakta iken, iftira ve evrakta sahtekarlık suçundan yargılanarak 10 ay hapis ve. TL ağır para cezasına çarptırılan ve cezası infaz edilen davacının yeniden öğretmen olarak atanma yolundaki başvurusunun 657 sayılı Yasanın 48/A-5. maddesindeki Devlet memuru olabilme şartlarını kaybettiğinden bahisle reddolunduğunun anlaşıldığı, ancak.

Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.1992 tarihli kararı ile davacının memnu haklarının iadesine karar verilmiş olduğu, tecil ve sabıka kaydının silinmesi yolundaki kararlar gibi memnu hakların iadesi yolundaki kararların da, mahkumiyetin 657 sayılı Yasa yönünden yaratmış olduğu, tüm ehliyetsizlikleri ortadan kaldıracağının yargısal içtihatlarda kabul edilmiş olduğu, yargı kararı ile memnu hakları iade edildiğine göre davacının Devlet memurluğuna alınma koşullarına sahip hale geldiği,

davacının öğretmen olarak atanma başvurusunun bu koşullarda açıktan atama esasları çerçevesinde kadro ve ihtiyaç durumları da gözönünde tutularak değerlendirilmesi gerekirken, Devlet memuru olabilme şartlarını haiz olmadığından bahisle talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka ve mevzuata uygunluk görülmediği gerekçesiyle, dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davalı idare, kamu hukukunda açıktan atama konusunda idareye takdir yetkisi tanındığını, bu yetkinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğunu ancak, şartları taşıyan herkesi bir göreve atamak hususunda bir mecburiyet de getirilmediğini öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48.maddesinin (A) bendinin değişik 5.fıkrasında; Devlet memurluğuna alınabilmek için; Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara, fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak, hükmüne yer verilmiştir.

Bir kamu görevine açıktan atama yapmak konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunduğu, idarenin bu konuda yargı kararı ile zorlanamayacağı, diğer bir ifadeyle idari işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği, ancak bu takdir yetkisinin de mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve takdire dayanan işlemlerin sebep ve maksat yönünden yargı denetimine tabi bulunduğu hususları idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.

Bir başka ifade ile, takdir yetkisi, açıktan atamaya ilişkin bir işlemde kullanılmış ise, bunun kadro, ihtiyaç, hizmet gerekleri ve atama isteminde bulunan kişinin kişisel konumu gibi durumlar dikkate alınarak, kullanılıp kullanılmadığının yargı merciince incelenmesi, idari eylem ve işlem niteliğinde karar vermeyi değil, idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden yargı denetiminin işlevini sağlamak olarak kabulü gerekir.

Davacının ilkokul öğretmeni olarak atanma isteminin değerlendirilerek kabulü veya reddi, ihtiyaç durumuna göre idarenin takdir yetkisi içinde bulunduğundan, ilgilinin, devlet memurluğuna alınmak için aranan genel ve özel şartları taşıması halinde dahi, atama konusundaki istemlerini olumlu sonuçlandırmak konusunda idarelerin yargı kararıyla zorlanamayacakları açıktır.

Her ne kadar dava konusu işlemde ve dava aşamasında idarece verilen savunma dilekçesinde, davacının 657 yasanın 48/A-5 maddesinde sayılan memuriyete alınma koşullarını taşımadığı nedeniyle isteminin reddedildiği belirtelmekte ise de, temyiz dilekçesinde açıklandığı üzere davacının önceki memuriyeti döneminde işlediği suçun niteliği ve atanacağı görevin özelliği dikkate alındığında idareye tanınan takdir yetkisinin davacının yeniden öğretmenlik görevine atanmaması yolunda kullanıldığı anlaşılmış olup, işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 13.10.1997 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X)KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden de bulunmadığından, temyiz isteminin reddiyle İdare Mahkemesi kararının onanması gerekeceği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.