Danıştay 12. Daire E.1997/3362 K.2000/4114

399 sayılı KHK'nin 30.maddesinde, fazla çalışmayla ilgili esaslar düzenlenmiş olup, sözleşmeli statüde çalışan davacıya 657 sayılı Yasanın 178.maddesinin uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin 30.maddesi uyarınca davanın karara bağlanması gerekirken, 527 sayılı KHK'nin 8.maddesinin (B) bendinin 1.paragrafının Anayasa Mahkemesince iptal edildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: … Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, davalı idarede sözleşmeli olarak çalışan davacının, fazla mesai yaptığından bahisle kendisine fazla çalışma ücreti ödenmesi ya da fazla çalışma karşılığı olan izin hakkının kullandırılması yolunda yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

. İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K.… sayılı kararıyla; dava konusu işlemin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 18.5.1994 günlü ve 527 sayılı Kanun hükmünde kararnamenin 8.maddesi ile değişik 178.maddesinde, "A) 99 ve 100 cü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında, a) salgın hastalık ve tabi afetler gibi olağanüstü hallerin olması,

(bu hallerin devamı süresince), b)fabrika, atölye, şantiye,işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarda hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması hallerine münhasır olmak üzere yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır. Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenir.

(B) Kurumlar gerektiği takdirde personelini, günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti verilmeksizin çalıştırabilir. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabıyla izin verilir.

Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yıl içinde kullandırılabilir." hümünün yer aldığı, Mahkemenin … günlü, E: … sayılı kararıyla; dava konusu edilen idari işlemin dayanağı olan 527 sayılı KHK'nin 8.maddesinin 18.5.1994 gün ve 3990 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak çıkartılmış olduğu, sözkonusu Yetki Yasasının ise Anayasa Mahkemesinin 5.7.1994 gün ve 1994/50, K:1994/44/2 sayılı kararıyla iptal edilmiş bulunduğu, böylece 527 sayılı KHK'nin 8.maddesinin Anayasal dayanaktan yoksun kaldığı gerekçesiyle T.C.

Anayasa'sının 152 ve 2949 sayılı Yasanın 28.maddeleri uyarınca konunun Anayasa Mahkemesine intikal ettirildiği, Anayasa Mahkemesinin 14.2.1997 günlü, E:1997/20, K:1997/32 sayılı kararıyla.

18.5.1994 günlü 527 sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 8.maddesiyle yeniden düzenlenen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 178. maddesinin (B) bendinin birinci paragrafının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal edilen paragrafın doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasanın 153.maddesinin üçüncü fıkrasıyla,

2949 sayılı Yasanın 53.maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği, bu durumda dava konusu idari işlemin yasal dayanağı olan 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8.madesiyle yeniden düzenlenen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 178.maddesinin (B) bendinin birinci paragrafı Anayasa Mahkemesince Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaline karar verildiğinden, yasal dayanağı kalmayan idari işlemde hukuka uygunluktan söz etmenin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare; Anayasa Mahkemesinin iptal kararında, Resmi Gazetede yayımlandıktan 9 ay sonra yürürlüğe gireceğinin açıkça belirtildiğini, bu nedenle geriye dönük olarak uygulamaya gidilmesinin mümkün olmadığını ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 20.maddesinde, sözleşmeli personelin haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu,

30.maddesinin (a) bendinde, sözleşmeli personele zorunlu ve istisnai hallere münhasır olmak üzere, normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yaptırılacak fazla çalışmalar karşılığında Bütçe Kanunlarında belirtilen miktarda saat başı fazla çalışmalar karşılığında fazla çalışma ücreti ödeneceği, ancak aylık olarak fazla çalıştırma yaptırılacak personel sayısı kurumun sözleşmeli personel sayısının % 5'ini, personel başına ödenecek fazla çalışma ücreti toplamı da ilgililerin ücretlerinin % 15'ini geçemeyeceği,

son fıkrasında da sözleşmeli personele bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen ödemeler dışında herhangi bir ödeme yapılamayacağı hükme bağlanmıştır.

657 sayılı Kanunun 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8.maddesiyle değişik 178.maddesinin (B) bendinin ilk paragrafında, "Kurumlar gerektiği takdirde personelin günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti verilmeksizin çalıştırabilir. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabıyla izin verilir. Ancak bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir." hükmü yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi bir kuruluş olan Delet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünde sözleşmeli personel statüsünde hemşire olarak görev yapan davacının, 24.7.1995 tarihli başvurusuyla çalışma saatlerini düzenleyen Kanun ve Kararnamelerden kaynaklanan fazla çalışma karşılığında ücretinin ödenmesi ya da fazla çalışma karşılığı olan izin hakkının kullandırılması istemiyle yaptığı başvurusunun, 31.7.1995 günlü işlemle, 30.7.1995 tarihinde duyurulduğu üzere fazla mesai ücreti ödenmesinin mümkün olmadığı,

aynı Kanun uyarınca personele fazla mesai karşılığı izin verilmesinin ancak iş yoğunluğunun dikkate alınarak mazeret izni şeklinde ve ünite amirinin uygun gördüğü takdirde bir yıl içinde on günü aşmamak kaydıyla verilebileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar, İdare Mahkemesince davacının Ayayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülerek 657 sayılı Yasanın 178. maddesini yeniden düzenleyen 527 sayılı KHK'nin 8.maddesinin iptali istemiyle dava dosyanının Anayasa Makemesine gönderilmesi üzerine, Anayasa Mahkemesinin 14.2.1997 günlü, E:1997/20, K:1997/32 sayılı kararıyla anılan 178.maddesinin (B) bendinin 1. paragrafının iptal edildiği, bu nedenle dava konusu işlemin dayanağının kalmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş ise de; 399 sayılı KHK'nin yukarıda anılan 30.maddesinde fazla çalışma ile ilgili usul ve esaslar düzenlendiğinden sözleşmeli statüde çalışan davacıya, 657 sayılı Yasanın 178. Maddesinin uygulanması mümkün bulunmamaktadır.

Ancak; davacının idareye başvurusunda, fazla çalışma ücreti ödenmemesi halinde fazla çalışma karşılığı olan izin hakkının tanınması isteminin de bulunduğu dikkate alındığında, 399 sayılı KHK'de bu yönde bir düzenleme bulunmadığından, 399 sayılı KHK'nin 58.maddesine 453 sayılı KHK'nin 1.maddesi ile eklenenek fıkra gereğince bu KHK'ye göre fazla çalışma ücreti ödenmemesi halinde 657 sayılı Yasanın 178. maddesinin B fıkrasında yer alan "... personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabıyla izin verilebilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yıl içinde kullandırılabilir." hükmü uygulanabilecektir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 178.maddesinin (B)fıkrasının iptaline ilişkin 14.2.1997 günlü, E:1997/20, K:1997/32 sayılı kararında, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 527 sayılı KHK'nin 8.maddesiyle yeniden düzenlenen 657 sayılı Yasanın 178.maddesinin (B) fıkrası gereğince verilecek fazla çalışma karşılığı izne ilişkin olduğu belirtilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin anılan kararıyla, iptal hükmünün Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiğinden, yukarıda açıklanan şekliyle izin konusundaki hükmün uygulanması konusunda hukuksal bir boşluktan da söz edilemez.

Bu durumda, davacının öncelikle fazla çalışma ücreti istediği dikkate alınarak 399 sayılı KHK'nin 20. ve 30.maddeleri uyarınca fazla çalışma ücretinin karara bağlanması, fazla çalışma ücreti ödenmesine olanak bulunmadığı takdirde bu defa aynı KHK'nin 58.maddesine göre 657 sayılı Yasanın olay ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 178/B maddesine göre fazla çalışma ücretinin izne çevrilmesi konusunda incelenmesi gerekirken, Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla dava konusu işlemin dayanağı kalmadığı gerekçesiyle iptaline ilişkin idare mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.