Danıştay 12. Daire E.1998/1376 K.1999/932

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Mühendislik Fakültesi Makina Bölümü mezunu olan davacının, Kara Kuvvetleri Komutanlığında subay istihdam edilmek üzere fakülte mezunlarından personel alınacağı yolunda yapılan ilan üzerine yaptığı başvurunun kabul edilip sınavda başarılı olmasına rağmen muvazzaf subaylığa geçirilmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

. İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 35.maddesinde, askerlik hizmetini yaparken ve yaptıktan sonra muvazzaf subaylığa geçenlerin nasıp düzeltme işlemlerinin düzenlendiği, belirtilen yasa kurallarında erbaş-er olarak askerliğini yapanların subaylığa geçirileceklerine ilişkin bir kural bulunmadığından, erbaş olarak askerlik yapan davacının, subaylığa alınmasının hukuki olanağı bulunmadığı, sınavlarla ilgili ilanda erbaş-er olarak askerliğini yapanların da başvurabileceğine olanak veren metnin, yasal kural karşısında ve kurallar silsilesi ışığında yönetsel bir işlem olarak üstün bir değeri olmadığı,

başka bir anlatımla, yasal kural varken, idari bir ilandaki açıklamanın ilke alınarak kanun buyruğunun gözardı edilemeyeceği, kaldı ki ilan metninin dayanağı olan ve düzenleyici bir yönetsel işlem olan yönergenin ilgili maddesinin de kaldırıldığının davalı idarece ara kararına verilen yanıttan anlaşıldığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, 926 sayılı Yasada, askerlik hizmetini yapmayan erkek ve kadınların bile muvazzaf subaylığa alınabileceği kuralının kabul edildiğini, Dış Kaynaktan Muvazzaf Subaylığa Geçirileceklere İlişkin Yönergeye göre hazırlanan ilandaki koşullara göre sınav için başvuruda bulunup sınavı kazandığını, kaldı ki, kendisinin yedek subay olma niteliklerine sahip olup yedek subaylık yapmak istediği halde, hizmet ihtiyacı nedeniyle kendisine bu imkanın verilmediğini öne sürmekte ve idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun'un 14.maddesinde.

"En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksekokulları bitiren kadın veya erkeklerden muvazzaf subay olmak için başvuranlar, düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 30 yaşından, lisans üstü öğrenimini tamamlamış olanlarda ise 35 yaşından büyük olmamak ve diğer nitelikleri de haiz bulunmak şartıyla Genel Kurmay Başkanlığınca gösterilecek lüzuma göre Türk Silahlı Kuvvetlerinin Harp Okullarında yetiştiremediği veya yeterince yetiştiremediği sınıflarda muvazzaf subaylığa nasbedilirler.

En az 4 yıl süreli fakülte veya yüksekokulları bitirip silahlı kuvvetlerde yedek subaylık hizmetine başlayan ve yedek subay okuluna girişlerinde düzeltilmemiş nüfus kaydına göre 30 yaşından, lisansüstü öğrenimi tamamlamış olanlarda ise 35 yaşından büyük olmayan yedek subaylardan muvazzaf subaylığa geçmek isteyenler, yukardaki fıkrada yazılı şartlar dahilinde muvazzaf subaylığa nasbedilebilirler, terhislerini müteakip başvuranlar da birinci fıkra hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilebilirler." hükmü yer almıştır.

Söz konusu hüküm ile, Genel Kurmay Başkanlığınca gösterilecek lüzum doğrultusunda Silahlı Kuvvetlerin Harp Okullarında yetiştiremediği ve yeterince yetiştirilmeyen sınıflarda muvazzaf subaylığa 4 yıllık fakülte veya yüksekokulu bitirenler ve yedek subaylık hizmetine başlayanlarla, terhislerini müteakip başvuranların diğer şartları taşımak koşuluyla muvazzaf subaylığa naspedilmesine olanak sağlanmıştır.

1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 3.maddesinde; yükümlüler, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla ise isteklilerin yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebileceği düzenlenmiş, 8.maddesinde ise, Türk Silahli Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olma, kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olma vb. nedenlerle, yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirmekte iken engel hali olduğu anlaşılanların askerlik hizmetini er veya erbaş olarak tamamlayabilecekleri hükmü yer almıştır.

Öte yandan, Kara kuvvetleri Komutanlığı Dış Kaynaktan Muvazzaf Subaylığa Geçirileceklere İlişkin Yönerge doğrultusunda, Kara Kuvvetleri Komutanlığında subay olarak istihdam edilmek üzere fakülte mezunlarından bay, bayan personel alınacağına ilişkin olarak verilen ve gazetede yayımlandığı anlaşılan ilanın, Alım Yapılacak Kaynaklar Başlıklı bölümünün (D) fıkrasında.

"1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8.maddesi gereğince er veya erbaş olanlar hariç olmak üzere, yasal nedenlerle askerlik yükümlülüğünü erbaş veya er olarak yerine getirmiş olanlar (terhislerini müteakip bir yıl içerisinde müracaat edenlerin müracaatı kabul edilir, yüksek lisans master ve doktora gibi uzmanlık öğrenimini bitirdikten sonra müracaat edenlerde bir yıllık süre aranmaz.) kural ve şartı yer almış böylece, ordunun ihtiyaç fazlası yedek subay adaylarının bu hizmetlerini er veya erbaş olarak yapabilecekleri 1076 sayılı yasada düzenlenmiş,

söz konusu ilanın 1/D bendinde de anılan Kanunun 8.maddesi gereğince er veya erbaş olanlar hariç olmak üzere kanuni nedenlerle askerlik yükümlülüğünü er yada erbaş olarak yapanların muvazzaf subaylığa nasbının kabul edileceği belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Kara Kuvvetleri Komutanlığının subay olarak istihdam edilmek üzere fakülte mezunlarından bay ve bayan personel alınacağı yolunda gazeteye verilen ilan üzerine, mühendis olan ve askerlik yükümlülüğünü erbaş olarak bitiren davacının, koşullara uygun başvurusunun kabul edilerek yapılan test, sınav ve mülakatta başarı sağlayıp muvazzaf subaylığa seçildiği ancak 926 sayılı Yasada askerlik hizmetini erbaş ve er olarak yapanların muvazzaf subaylığa alınmalarına ilişkin düzenleme bulunmadığından bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, yayımlanan ilan şartına göre başvurusu kabul edilen davacıyı, yapılan bütün test, sınav ve mülakatlarda başarı sağladıktan sonra, muvazzaf subaylığa seçme hususunda bağlı yetki içine giren idarece yasa kapsamı dışında kaldığı öne sürülerek davacının muvazzaf subaylığa nasbı yapılmamış ise de, 926 sayılı yasa da gerek 4 yıllık fakülte ve yüksekokul mezunlarından,

gerekse askerlik hizmetine yedek subay olarak başlayanlardan diğer şartları taşımaları koşuluyla muvazzaf subaylığa alınmaya olanak sağlanması karşısında anılan yasadaki koşulları taşımakla birlikte 1076 sayılı Yasanın 8.maddesindeki er veya erbaşlardan olmayan ve ordunun ihtiyaç fazlası bulunması sebebiyle askerlik yükümlülüğünü yedek subay olarak değil de, kanuni nedenlerle erbaş olarak yapmak zorunda kalan davacının, yasa kapsamında bulunduğu açık olup, muvazzaf subaylığa alınmamasına ilişkin işlemde yasa hükmüne uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3.fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 13.5.1999 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

(X) KARŞI OY

Uyuşmazlık, davacının askerliğini erbaş olarak yapması nedeniyle muvazzaf subaylığa geçirilmemesinden kaynaklanmış olup, davacının askerlik görevini yaptığı dönemle ilgili ve askerlik hizmetine ilişkin bulunduğundan, davanın çözümünün 1602 sayılı Yasanın 20.maddesi hükmüne göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine gireceği ve mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına gerekçe yönünden karşıyım.