Danıştay 12. Daire E.2001/1678 K.2004/2216

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle İdare Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Sosyal Sigortalar Kurumu … Eğitim Hastanesi Nöroloji Kliniği Şefi olarak görev yapan davacının, part-time çalışmasına izin verilmesi için yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

.

İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K: … sayılı kararıyla; dava konusu işlemin dayanağı olan ve 27.6.1993 tarih ve 21620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 2.maddesine 16.10.1994 gnülü 22083 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmeliğin 1.maddesinin (z) bendiyle "Klinik Şefi" ibaresi eklendiği ve klinik şefi kadroları için "tam gün çalışmak" koşulu getirildiği,

diğer taraftan anılan Yönetmelik 12.12.1996 günlü, 22845 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmış ise de, "Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Yönetmelik" 'in iptali istemiyle açılan davada Danıştay 5.Dairesinin 25.2.1999 günlü, E:1995/515 sayılı kararıyla Yönetmeliğin iptaline karar verildiği,

adı geçen Yönetmeliğin 2.maddesinde 16.10.1994 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile eklenen klinik şefi kadroları için "tam gün çalışmak" ibaresinin iptali istemiyle açılan bir davada da yine aynı Dairenin 17.2.1999 günlü, E:1998/4691 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına hükmedildiği, bu durumda 28.9.1998 tarihinde yapılan sınav sonucunda Sosyal Sigortalar Kurumu ...

Eğitim Hastanesine klinik şefi olarak ataması yapılan davacının gerek 1219 sayılı Kanunun 5.maddesine uygun olarak hususi muayenehane açmak suretiyle meslek ve sanatını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olması, gerekse 2368 sayılı Yasanın 4.maddesinde tanınmış olan haktan yararlandırılarak günlük çalışma süresinin haftada 40 saatlik çalışmaya imkan sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerekirken, kanunun öngördüğü, serbest olarak sanatını icra etme hak ve yetkisini kullanmasına imkan tanıyacak herhangi bir düzenleme yapılmaksızın, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği,

kaldı ki dava konusu işlemin dayanağı olan Yönetmelik 27.5.2000 günlü, 24061 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Görevde Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığından anılan Yönetmeliğe dayanılarak tesis edilen işlemin hukuki dayanağının kalmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı idare, dava konusu işlemde usule ve mevzuata aykırılık bulunmadığını, davada süre aşımı bulunduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

"Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik" 27.6.1993 günlü, 21620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu Yönetmelikte 16.10.1994 günlü, 22083 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelikle değişiklik yapılarak, 2. maddesinde belirtilen hizmet gruplarına, 16.10.1994 günlü Yönetmeliğin 1.maddesiyle "Klinik Şefi ve Şef Yardımcısı" ibaresini taşıyan (z) bendi ile 6. maddesine, 16.10.1994 günlü Yönetmeliğin 2. maddesiyle Klinik Şefi ve Şef Yardımcısı kadrolarına atanabilmek için "Tam gün çalışmak" koşulunu öngören (v-2) bendi eklenmiştir.

Ancak 12.12.1996 günlü, 22845 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Yönetmeliğin 1. maddesiyle 27.6.1993 günlü ve 21620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik yürürlükten kaldırılmış ise de, "Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Yönetmelik"in iptali istemiyle Danıştay Beşinci Dairesinin 1997/13 sayılı esasına kayıtlı açılan davada,

Dairenin anılan 24.2.1997 günlü kararıyla söz konusu Yönetmeliğin maksat unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle önce yürütülmesinin durdurulmasına ve 25.2.1998 günlü, K:1998/515 sayılı kararıyla da iptaline karar verilmiş bulunmaktadır.

Genel ve nesnel düzenlemeler ortaya koyan bir düzenleyici işlemi, yeni bir düzenleme yapmaksızın tümüyle ortadan kaldıran söz konusu 12.12.1996 günlü Yönetmeliğin, 27.6.1993 günlü Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliği yürürlükten kaldırmasında kamu yararının gözetilmediği,

dolayısıyla eski Yönetmeliğin yürürlükte kalmasının kamunun yararına olduğu ve bu nedenle maksat unsuru yönünden hukuka aykırı bulunduğu gerekçesiyle idari yargı yerince iptal edilmiş olması (veya yürütülmesinin durdurulması) karşısında, ortada yeni bir düzenleyici işlemle hukuken doldurulması gerekli bir boşluk oluşmayacağı ve verilen yargı kararının idarenin herhangi bir uygulama işlemine gerek kalmaksızın hukuki sonuçlarını ortaya koyacağı, diğer bir deyişle iptal edilen düzenleyici işlemin uygulanabilirlik (icrailik) niteliği son bulduğu için işlemin tesisinden önceki hukuki durumun yürürlük kazanacağı,

eski düzenleyici işlemin hiç yürürlükten kaldırılmamışcasına uygulanma niteliğini sürdüreceği kuşkusuzdur.

Belirtilen hukuki durum karşısında, verilen yargı kararlarının bir sonucu olarak Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin yürürlükte bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair 2368 sayılı Kanunun 2.maddesinde "Kamu sağlık hizmetlerinde çalışan personelin haftalık kanuni çalışma süresi 45 saattir. Ancak bu Kanunun 4. maddesinde tanınmış olan haktan yararlananlar için bu süre 40 saattir. Günlük çalışma saatleri 657 ve 926 sayılı kanunlardaki hükümlere göre tespit edilir." hükmüne yer verilmiş; Kanunun 4. maddesinde de birinci madde kapsamına giren personelden, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanların istedikleri takdirde, birinci maddede öngörülen tazminat hakkından yararlanmamak şartı ile serbest olarak çalışabilecekleri ve bunlara iş güçlüğü, iş riski ve teminindeki günlük zamları veya bu mahiyetteki zamların ödenmeyeceği öngörülmüştür.

2368 sayılı Kanunun 1.maddesi, bu Kanunun 6. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 2162 sayılı Kanun kapsamına giren personele ödenen zam, tazminat ve ödenekleri düzenlediğinden Sosyal Sigortalar Kurumunda çalışan ve 2162 sayılı Kanun kapsamında bulunan sağlık personelinin aynı zamanda 2368 sayılı Kanunun da kapsamına girdiği açıktır.

2368 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan kural, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanların, istemleri halinde serbest olarak çalışmalarına olanak sağlamakla birlikte idareyi bu konuda zorunlu yetki içine alan bir nitelik taşımamaktadır. Kamu hizmetini en iyi şekilde yürütmekle yükümlü olan idare, yasalar çerçevesinde hizmetin koşullarını saptamakta takdir yetkisine sahiptir.

Nitekim idare, Anayasanın 124. maddesinin verdiği düzenleme yetkisine dayanarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu çerçevesinde yürürlüğe koyduğu yönetmelikte, akademik bir ünvan, kariyer bir görev niteliği yanında idari bir görevin de sorumluluğunu gerektiren Klinik Şef ve Şef Yardımcıları için tam gün çalışma şartını öngörmüştür.

2368 sayılı Kanunun 4. maddesindeki kural idare yönünden bağlayıcı bir nitelik taşımadığına göre yönetmelikteki bu hükmün de yasaya aykırılığından söz edilemez.

Ayrıca yukarıda sözü edilen Yönetmelikte öngörülen "tam gün çalışmak" koşulunun, Sosyal Sigortalar Kurumuna bağlı eğitim hastanelerinde yürütülen sağlık hizmetlerinin üst düzeyde, etkin ve verimli bir şekilde verilmesi, eğitim hastaneleri arasında çalışma süresi açısından farklılaşma önlenerek tüm sigortalılara tam gün ve eşit hizmet verilmesinin sağlanması için ayrı bir önem taşıdığı ve bu yönüyle kamu yararı amacı ve hizmet gerekleri gözetilerek yapılmış bir düzenleme olduğu açıktır.

Diğer taraftan, temel fonksiyonları sağlık alanında öğretim, eğitim ve araştırma yapmak ve uzman ve ileri dal uzmanları yetiştirmek olan eğitim hastanelerinin görevlerini en iyi ve etkin bir şekilde yerine getirebilmeleri, hastanedeki ilgili kliniklerin başına şef olarak atanacak kişilerle, bunlara yardımcı olmak üzere şef yardımcılığına atanacak kişilerin durumlarıyla yakından ilgili olup, Sosyal Sigortalar Kurumunda sağlık hizmetlerinin nitelikli olarak sunulmasında, üstün bilgi ve beceriye sahip,

nitelikli uzman tabip yetiştirmenin belirleyici rolünün bulunması ve eğitim hastanelerinde bu görevin şef ve şef yardımcılarına verildiği hususu da gözönünde bulundurulduğunda, Klinik Şef ve Şef Yardımcılığı kadrosuna atanmak için "tam gün çalışmak" koşulunun öngörülmesinde herhangi bir yasal isabetsizlik bulunduğundan söz etmek de mümkün değildir.

Nitekim Danıştay 5.Dairesinin ve Danıştay 12.Dairesi ile müştereken verdiği 24.11.1999 günlü, E:1998/4691, K:1999/3822 sayılı kararı da aynı yöndedir.

Bu durumda, Yönetmeliğin anılan kurallarına dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz talebinin kabulü ile ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen nedenler gözetilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 23.6.2004 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X)KARŞI OY

Hukuk ve usule uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım.