Danıştay 12. Daire E.2005/373 K.2005/1204

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, sözkonusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: ...

Düşüncesi: ....İdare Mahkemesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Uyuşmazlık; komiser yardımcısı olarak görev yapan davacının,askerlik hizmetinin rütbe teriinden sayılması istemiyle yaptığı başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlem ile,askerlik süresinin rütbe terfiinde değerlendirilerek komiserliğe yükseltilmesine 30.10.2003 tarihinden itibaren yoksun kaldığı özlük hakları ile maaş farklarının tazminine ilişkindir.

Davanın davacının askerlik hizmetinin rütbe terfiinde sayılması isteminin reddine ilişkin kısmına ilişkin idare mahkemesi kararının temyiz yoluyla incelenmesinde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 49 uncu maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunmadığı anlaşıldığından davalı idarenin ileri sürdüğü hususların reddi gerekmektedir.

Ancak, davacının askerlik hizmet süresinin rütbe terfiinde değerlendirilmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin idare mahkemesince hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesinin davacının doğrudan bir üst rütbeye yükseltilmesini gerektirmeyeceği de açıktır. Askerlik hizmet süresinin rütbe terfiinde değerlendirilmesi isteminin reddine ilişkin işlemin iptali gözönüne alınarak davalı idarece yeniden belirlenecek kıdem durumu ile liyakat ve boş kadro durumları birlikte değerlendirilmek suretiyle 3201 sayılı Kanun ve Rütbe Terfiine İlişkin Yönetmelik hükümerine göre ilgilinin bir üst rütbeye yükseltilip yükseltilmeyeceği hususunda bir işlem tesisi gerekmektedir.

Bu durumda, davacının dava konusu işlemin iptalinden sonra bir üst rütbeye yükseltileceğinin belli olmaması nedeniyle maddi kaybı bulunmadığından tazminat talebini kabul eden Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararın dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının onanması tazminat isteminin kabulüne yönelik kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, komiser yardımcısı olarak görev yapan davacının, askerlik hizmetinin rütbe terfiinden sayılması istemiyle yaptığı başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali ile askerlik süresinin rütbe terfiinde değerlendirilerek komiserliğe yükseltilmesine 30.10.2003 tarihinden itibaren yoksun kaldığı özlük hakları ile maaş farklarının yasal faiziyle birlikte tazminine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

.... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden. 3201 sayılı Kanunun 55.maddesinin 14.fıkrasında yer alan "polis amiri olduktan sonra yapılan" ibaresinin.

Mahkemesi kararıyla iptal edilmesi üzerine 31.3.2004 gün ve 19850-68024 sayılı genelge ile kamu görevlisi iken askerlik yapanların tespitinin istenildiği, bu kişilerin askerlik süresinin rütbe kıdeminde değerlendirildiği, davacının bu uygulamadan faydalandırılması yolunda yaptığı başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddedildiği ancak, T.C.

Anayasasının 153.maddesinin son fıkrasında, " Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayınlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmüne yer verildiği,.

Mahkemesinin ... günlü ve K:...sayılı iptal kararı üzerine 3201 sayılı Kanunun 55.maddesinin 14.fıkrasının; askerlik hizmetinde geçen sürenin rütbe terfiinde değerlendirileceği haline geldiği maddenin bu son haline göre, askerlik hizmetinin rütbe terfiinde değerlendirileceğinin açık olduğu,

her ne kadar davalı idarenin 31.3.2004 gün ve 68024 sayılı genelgesi ile "askerliğini kamu görevlisi iken yapanların tespitini yaparak sadece bu kişilerin askerlik süresinin rütbe terfiinde değerlendirilmesi" uygulamasını gerçekleştirmek suretiyle, bir vatan hizmeti olarak nitelendirilen askerlik hizmetini polis olmadan önce yapanlar uygulama dışında bırakılmış ise de;.

Mahkemesinin iptal kararı üzerine maddenin son halinde rütbe terfiinden sayılacak haller belirtilirken, kamu görevinden önce ya da sonra yapılması arasında hiç bir ayrıma yer verilmeksizin salt " askerlik hizmeti" ibaresi yer aldığına göre, polis olmadan önce yapılan askerlik süresinin rütbe kıdeminde değerlendirilmesine hukuken bir engel bulunmadığı;

bu durumda, davacı isteminin bu sebeple kabul edilmesi gerekirken, cevap verilmeyerek aksine tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline, öte yandan, hukuka aykırılığı bu şekilde ortaya konulan dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının 27.2.2004 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

Davalı idare, … Mahkemesinin konuya ilişkin gerekçeli kararında askerlik hizmetinin değerlendirilmesinde personelin kamu görevlisi iken askerliğini yapmış olması gerektiğinin öncelikle vurguladığını, aksi bir düşüncenin "kanun önünde eşitlik" ilkesine de aykırı olacağını, kamu görevlisi deyiminin Anayasa'nın 128. maddesinde belirtildiği gibi, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürüten kişileri kapsadığını, … Mahkemesi kararında ve Danıştay 1.Dairesince belirtilen görüşün aksine İdare Mahkemesince davacının kamu görevlisi iken askerlik yapıp yapmadığı belirlenmeden verilen kararın eksik incelemeye dayandığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, kararın dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına yönelik olarak davalı idare tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.

Buna karşılık, davacının askerlik hizmet süresinin rütbe terfiinde değerlendirilmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin İdare Mahkemesince hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesinin davacının doğrudan bir üst rütbeye yükseltilmesini gerektirmeyeceği de açıktır. Askerlik hizmet süresinin rütbe terfiinde değerlendirilmesi isteminin reddine ilişkin işlemin iptali gözönüne alınarak davalı idarece yeniden belirlenecek kıdemve liyakat durumları ile boş kadro sayısı birlikte değerlendirilmek suretiyle 3201 sayılı Kanun ve Rütbe Terfiine İlişkin Yönetmelik hükümlerine göre ilgilinin bir üst rütbeye yükseltilip yükseltilmeyeceği hususunda bir işlem tesisi gerekecektir.

Bu durumda,davacının dava konusu işlemin iptalinden sonra bir üst rütbeye yükseltileceğinin belli olmaması nedeniyle bu aşamada maddi kaybından söz edilemiyeceğinden, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının 27.2.2004 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine yönelik İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.