Danıştay 12. Daire E.2006/5345 K.2008/2776

Olayda, davacının askerlik işlemleri için askerlik şubesine herhangi bir müracaatının olmadığı ve Yedek Subay Adaylarının Celp Usulleri Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesi uyarınca askerlik yönünden bir sonraki celbe tabi olduğu zira usul ve fenne uygun 5 günlük istirahat raporunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

1076 sayılı Yasanın 3/e maddesinde düzenlenmiş bulunan yedek subay aday adayı yükümlülerinin askerlik hizmetinin askerlik şubelerinden sevkleri ile başlayacağı hükmü ile birlikte davacının celbe katılmasına mani rahatsızlığı ve buna ilişkin belgenin varlığı dikkate alındığında bir sonraki celp döneminde sevke tabi olduğu açık olup, davacının salt askerlik şubesinin yazısına dayalı olarak ilişiğinin kesilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Kaldı ki, bakaya kalmak suçu müeyyideye bağlanmış bir fiil olduğundan bu durumun tespitinde yetkinin Ceza Mahkemesine ait olduğu açık olup davacının bakaya kaldığı veya asker kaçağı olduğuna ilişkin ceza mahkemesince yapılmış bir tespit ve mahkeme kararı bulunmadığı halde davacının "bakaya suçlusu" veya "asker kaçağı" olarak nitelenmesi de açıkça hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

Bu durumda, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: … Düşüncesi:İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava, … Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde doktor olarak görev yapan davacının askere sevkini sağlamak amacından bahisle ilişiğinin kesilmesine ilişin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla, davacının asker kaçağı olduğu, sağlık raporu olmasına rağmen ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı, mahkeme kararının usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürmekte, İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "silah altına alınma" başlıklı 81. maddesinde, hazarda ve seferde muvazzaflık hizmeti dışında silah altına alınan Devlet memurlarının, silah altında bulundukları sürece izinli sayılacakları düzenlenmiş; aylıksız izinleri düzenleyen 108.maddesinin son fıkrasında da, muvazzaf askerliğe ayrılan memurlar askerlik süresince görev yeri saklı kalarak aylıksız izinli sayılacağı belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; … Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde doktor olarak görev yapan davacı hakkında … askerlik şubesinin … tarih … sayılı yazısında, ilgilinin en son şubat 2005 celp döneminde bakaya olduğu, nisan 2005 celbinde askere sevkinin sağlanması amacıyla ilişiğinin kesilmesi gerektiği, aksi durumda kurum amirleri hakkında asker kaçağı çalıştırmak suçundan savcılığa suç duyurusunda bulunulacağının belirtilmesi sonrasında … Valiliğinin … tarih, … sayılı yazısı üzerine davacının ilişiğinin 27.4.2005 tarihli işlemle kesildiği anlaşılmaktadır.

Olayda; davacının … tarih, … kayıt numaralı sevk kağıdına istinaden 5 gün istirahatinin uygun olduğu şeklinde rapor düzenlendiği, ve bu istirahat raporunun usule ve fenne aykırılığı hususunda bir iddia ya da bir tespit bulunmadığı görülmektedir.

Davacının rahatsızlığı nedeniyle almış olduğu 5 günlük istirahat raporu nedeniyle celbe katılması mümkün bulunmadığından bir sonraki celp döneminde (Haziran - 2005) sevke tabi olduğu da açıktır.

Bu nedenle, davacının "bakaya suçlusu" veya "asker kaçağı" olarak nitelenmesi açıkça hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Bunun yanı sıra bu durumun tespitinde yetkinin Ceza Mahkemesine ait olduğu açık olup davacının bakaya kaldığı veya asker kaçağı olduğuna ilişkin ceza mahkemesince yapılmış bir tespit ve mahkeme kararı bulunmadığı da anlaşılmıştır.

Diğer yandan, devlet memurlarının görevlerine son verilmesi ya da görevle ilişiklerinin kesilmesini gerektiren nedenler, Devlet Memurları Kanununda sayılmış olup, dava konusu işlemin nedeni olarak gösterilen hususlara bu düzenlemelerde yer verilmemiştir. Devlet memurlarının güvenlik hakkını düzenleyen 18. maddede, kanunlarda yazılı haller dışında Devlet memurunun memurluğuna son verilemeyeceği, aylık ve başka haklarının elinden alınamayacağı düzenlenmiş olması karşısında dava konusu işlemi hukuki kılacak nitelikte bir yasal düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda; memur hukukunun "statü hukuku" olmasının bir gereği olarak, devlet memurlarına ilişkin düzenlemelerde yer almayan bir nedenden dolayı memurun göreviyle ilişiğinin kesilmesi hukuken olanaklı değildir.

Sonuç olarak, davacının askere sevkinin sağlanması amacından bahisle kanunlarda açıkça öngörülmemiş nedenlere dayalı olarak salt ilgilinin bağlı olduğu askerlik şubesinin yazısı üzerine ilgilinin ilişiğinin kesilmesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığından davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.