Danıştay 12. Daire E.2007/5485 K.2008/1070

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Davacının … Sağlık Meslek Lisesinde Müdür Yardımcısı olarak görev yapmakta iken 657 sayılı Yasanın 125/C-a maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin … günlü ve … sayılı işlem ile, … günlü ve … sayılı işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

.

İdare Mahkemesinin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla; davacı hakkında dava konusu … günlü ve … sayılı işlem ile aynı nitelikte bulunan … günlü ve … sayılı işlemin tesis edildiği, idarece mükerrer olarak tesis edilen … günlü ve … sayılı işlemin davacıya aynı gün tebliğ edilmesi nedeniyle, bu işlemin dava konusu olarak kabul edildiği, davacı hakkında görevi kötüye kullanmak ve alım satım ihalesine fesat karıştırmaktan dolayı nitelikli zimmet ve irtikap suçundan dolayı açılan kamu davasının olması nedeniyle fiillerinin 5525 sayılı Yasa kapsamında kaldığından sözedilemeyeceği;

bu durumda 11.10.2004 tarihinde yapılan 8 adet ihalede, ihale komisyonu tam olarak toplandığı halde, toplanmadığını öne sürerek satınalma kararları verilmiş olan ihaleleri iptal ettirdiği, ihaleyi kazanan firmaların aleyhine davranmış olduğu, bunun yanında kamu hizmetinin gecikmesine, ihalenin iptal edilmesi nedeniyle idarenin zararına sebep olduğu ön inceleme raporu ile tespit edilen davacıya ihaleye fesat karıştırmak ve görevi kötüye kullanmak nedeniyle verilen cezada hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, usulüne uygun soruşturma yapılmadığını, disiplin cezasının affa uğradığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında 5525 sayılı Kanun'un 1.maddesi ile. Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlarına fesat karıştırma,

Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme cezaları ve 69 uncu maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere;

kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23.4.1999 tarihinden 14.2.2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezalarının bütün sonuçları ile affedildiği hükme bağlanmış;

aynı Yasanın 2.maddesinde ise, bu yasa kapsamına giren disiplin cezalarına karşı bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce yargı merciilerine başvurmuş olanlardan yürürlük tarihinden itibaren 30 gün içinde davaya devam etmek istemeyenlerin davaları hakkında, görülmekte olan davalarda ilgili mahkemece, karar temyiz edilmiş ise Danıştayca, "karar verilmesine yer olmadığına" ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına karar verileceği, vekalet ücretine hükmedilmeyeceği belirtilmiştir.

Madde hükümlerinde de anlaşılacağı üzere, af dışı tutulan disiplin cezaları hariç olmak üzere diğer tüm disiplin cezaları kayıtsız olarak bütün sonuçları ile affedilmiştir.

Maddede sözü edilen zimmet irtikap, hırsızlık vs. gibi suçlar sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları af kapsamı dışında tutulmakla beraber anılan suçlar sebebiyle görevle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğurmayan uyarma, kınama, aylıktan kesme veya kademe ilerlemesinin durdurulması gibi cezaların ise Af Yasası kapsamında olduğu tartışmasızdır.

Oysa, İdare Mahkemesi kararında davacı hakkında görevi kötüye kullanmak ve alım-satım ihalesine fesat karıştırmaktan dolayı nitelikli zimmet ve irtikap suçundan dolayı devam eden kamu davasının bulunması nedeniyle bu fiillerinin 5525 sayılı Af Yasası kapsamında kaldığından sözedilemeyeceği belirtilmiş ise de, davacıya kurumdan sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezası verilmediği, verilen cezanın aylıktan kesme cezası olduğu gözardı edilmiştir.

O halde İdare Mahkemesince disipline aykırı fiilin işlendiği tarih itibariyle Af Yasası kapsamında kaldığı tespit edilen aylıktan kesme cezası için, anılan Yasa kapsamında görülmediği gerekçesiyle hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

Bir başka deyişle davacının Af Yasası kapsamında kalan disiplin cezası için idarece işlem tesis edilmesi mümkün olmadığından, Mahkemece dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken davanın reddine ilişkin kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, İdare Mahkemesince davacı için tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemin mükerrer tesis edildiğinden söz edilmiş ise de, soruşturma raporunun ve savunma istem yazısının incelenmesinden davacıya isnat edilen birden fazla disipline aykırı davranışının olduğu anlaşıldığından, 4.10.2006 günlü disiplin cezasının mükerrer mi yoksa ayrı bir disiplin cezası olarak mı verildiği hususunun idareden sorulmak suretiyle kesin olarak tesbitinden sonra hüküm kurulacağı açıktır.