Danıştay 12. Daire E.2008/5781 K.2010/4328

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: … Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü'nde idari danışman olarak görev yapan davacının iş sözleşmesinin, … Anonim Ortaklığı Personel Yönetmeliği'nin ''re'sen işten çıkarma ''başlıklı 15. maddesi uyarınca emekli aylığı bağlanmasına hak kazanmış ve 60 yaşını doldurmuş olması nedeniyle feshine ilişkin 24.7.2007 günlü işlemin iptali ,işlem nedeniyle uğranılan parasal ve özlük kayıpların yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır.

.

İdare Mahkemesinin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla; olayda,yaş haddi kriterinin belirlenmesi açısından,399 sayılı KHK çerçevesinde sözleşmeli personel ile aynı hükümlere tabi kamu görevlilerine anılan KHK'nin 3-b maddesi gereğince 657 sayılı Kanuna tabi personelin emeklilik mevzuatı olan 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği, bu Kanuna göre 60 yaşını dolduran erkeklerin istekleri üzerine emeklilik işlemlerini yaptırabileceği, 61 yaşını dolduranların da yaş haddinden emekli edilebileceğinin anlaşıldığı, olayda 60 yaşını doldurmuş olan davacının.

Genel Müdürlüğü'nde kapsamdışı personel olarak görev yapmakta iken, hizmet akdinin yaş haddi nedeniyle re'sen feshedilerek görevine son verildiği, oysa 5434 sayılı Kanunun 40.maddesinde yaş haddinin 61 olduğunun öngörülmüş olması karşısında, henüz 61 yaşını doldurmamış olan davacının yaş haddi nedeniyle sözleşmesinin feshedilerek görevine son verilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,işlem nedeniyle uğranılan parasal ve özlük kayıpların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

Davalı idare,davacının hukuki statüsü ve tabi olduğu mevzuat konusunda bir belirsizlik olmadığını, 399 sayılı KHK'nin geçici 9. maddesi hükmü ile bu hususun açıklığa kavuştuğunu, davacının tabi olduğu mevzuatın İş Kanunu ve bu Kanuna uygun olarak çıkarılan personel yönetmeliği olduğunu, bu yönetmelik hükmü uyarınca tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını öne sürmekte ve kararın bozulmasını istemektedir.

Anayasa'nın 124. maddesinde Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri, 128. maddesinde de; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesine ilişkin 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/a maddesinde, teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin, memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği düzenlenmiş; memur ve sözleşmeli personelin toplu iş sözleşmeleri kapsamına alınmadığı ve işçilerin bu Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olmadıkları belirtilmiş.

Geçici 9. maddesinde de; özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş olup yönetim kademelerinde İş Kanunu çerçevesinde personel çalıştıran ve ekli 1 sayılı cetvelde yer almayan teşebbüs ve bağlı ortaklık personeli hakkında yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameden önce tabi oldukları İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, bu kuruluşların genel müdür, genel müdür yardımcısı ve yönetim kurulu üyelerinin (seçimle gelenler hariç) atanmalarında 2477 sayılı Kanunun uygulanacağı, bunun dışında kalan görevlere yönetim kurullarınca atama yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu konuya ilişkin olarak. 19.3.2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan.

Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin iptaline ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin 21.10.2005 günlü,E:2001/3045 K:2005/4749 sayılı kararının temyizi üzerine verilen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun23.62006 günlü, E:2006/622, K:2006/772 sayılı bozma kararında;''399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 9. maddesi uyarınca kapsam dışı personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, aylıkları ve diğer özlük haklarının kanunla düzenlenmesi gerektiğinde tereddüt olmamakla birlikte,

aynı hüküm ile açıkça belirtilmese de "kapsam dışı personel" statüsünün kabul edilmiş olduğu ve bu statüde istihdam edilen personelin istihdam edilmeye devam edilmesinin öngörüldüğü, bu personel hakkında yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar statüsünün devamını temin amacıyla İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, atama usulünün gösterildiği, yine 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile de ücret tespitine yönelik düzenleme yapıldığı, teşebbüslerde de uygulamaların anılan hükümlere dayalı olarak anastatüler ve yönetmeliklerle devam ettirildiği,

kapsam dışı personel statüsünün yargı içtihatları ile de kabul edildiği gözönünde bulundurulduğunda, bu konuda yasal düzenleme yapılıncaya kadar bu statünün mevcut düzenlemeler doğrultusunda devam ettirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Aksine bir yorumla, yasal düzenleme yapılıncaya kadar istihdam edilmekte olan kapsam dışı personel hakkında uygulanabilecek herhangi bir düzenleme bulunmayacak ve bu statünün hukuki durumunun belirsizleşmesi veya ortadan kalkması sonucuna yol açılabilecektir ki, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 9. maddesi ile ile böyle bir durumun öngörülmediği de açıktır.'' gerekçesi yer almıştır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun anılan kararından anlaşılacağı üzere, 399 sayılı KHK'nin geçici 9. maddesi gereğince kapsamdışı personel hakkında, Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği hükümlerinin uygulanması gerektiği, dolayısıyla yaş haddi konusunda 657 sayılı Kanuna tabi personelin emeklilik mevzuatı olan 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirilmelerine imkan bulunmadığı, ancak yönetmeliğin yaş hususunu, emeklilik konusundaki genel hükümlere paralel olarak düzenlemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, 5434 sayılı Kanunda öngörülen yaş haddini doldurmayan davacının, yaş haddi nedeniyle sözleşmesinin feshedilemeyeceğine ilişkin İdare Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde isabet bulunmamakta ise de, karar sonucu itibariyle yerindedir.