Danıştay 12. Daire E.2009/1922 K.2011/3449

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, özürlü kontenjanında sağlık memuru olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca görevine son verilmesine ilişkin 23.7.2007 günlü işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

...

İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararla; özürlü kontenjanında sağlık memuru olarak görev yapan davacının, Askeri Mahkemece hakkında 23.12.2003 günlü kararla verilen ve kesinleşen 10 ay hapis cezası mahkumiyetinin bulunması nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesinde yer alan ve memuriyete girişte aranılan 6 aydan fazla hapis cezası ile hükümlü olmamak koşulunu kaybettiği öne sürülerek aynı Kanun'un 98/b maddesi uyarınca 23.7.2007 günlü işlemle görevine son verildiği,

öte yandan, 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesinde 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun'la yapılan değişikle hapis cezası sınırının 1 yıla çıkarıldığı, bu bağlamda, kural olarak idari işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyle hukuka uygunlukları yargı denetimine tabi ise de;

dava devam ederken lehe olarak yapılan yasal değişikliklerin hukukun genel ilkesi kapsamında uyuşmazlıkların çözümünde dikkate alınmasının gerektiği, bu durumda, davacının görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın görülmesi sırasında memuriyete girişte aranılan hapis cezasının 6 aydan 1 yıla çıkarıldığı anlaşıldığından yeni kanun değişikliğinin davacı lehine olması nedeniyle işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare, İdare Mahkemesi kararının hukuk ve usule aykırı olduğunu öne sürmekte ve temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 48/A-5 maddesinde.

"Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak" Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel şartlar arasında sayılmıştır.

Anılan madde, 8.2.2008 tarihli Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren 23.1.2008 gün ve 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (İptal ibare: Anayasa Mah.nin 25/02/2010 tarihli ve E. 2008/17, K. 2010/44 sayılı Kararı ile.) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma,

edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak." halini almıştır.

Mülga 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 4/a maddesi ile 1.6.2005 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 5/1-a maddesinde, sırf askeri suçların adli sicile kaydedilemeyeceği, 765 sayılı (Eski) Türk Ceza Kanunu'nun 87/3. maddesi ile 5237 sayılı (Yeni) Türk Ceza Kanunu'nun 58. maddesinde sırf askeri suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı hükümleri yer almıştır.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 47/A maddesinde, "Askeri mahkemelerden Askeri Ceza Kanununun Üçüncü Bab'ının Dördüncü Faslında yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar tecil edilemez ve para cezasına veya tedbirlerden birine de çevrilemez.

Aynı Kanunun Üçüncü Bab'ının Üçüncü Faslı ile 84 üncü maddesi hariç olmak üzere 5 inci ve 130 uncu maddesi hariç olmak üzere sekizinci fasıllarında yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar tecil edilemez." hükmüne, aynı Kanun'un 3. Bab, 3. Fasıl, 66. maddesinde firar suçuna ve bu suçun müeyyidesine, ...

Askeri Mahkemesi kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Mülga 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 4/son maddesinde sırf askeri suçlar nedeniyle verilen hapis cezalarının para cezasına veya diğer tedbirlerden birisine çevrilemeyeceği hükümlerine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacının 2002 yılında er olarak ... Askeri Birliklerde askerlik hizmetini yaptığı sırada, firar suçundan yargılandığı ...

Askeri Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla Askeri Ceza Kanun'un 66/1-a maddesi uyarınca neticede 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın sabit görülen suçunun sırf askeri suç niteliğinde olması nedeniyle Askeri Ceza Kanunu'nun 47/A ve 647 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca verilen cezanın ertelenmesine ve paraya çevrilmesine yer olmadığına karar verildiği, anılan kararın Askeri Yargıtay tarafından 26.10.2005 günlü kararla onanarak kesinleştiği, bu arada davacının, özürlü kontenjanından girdiği sınavda başarılı olarak ...

Devlet Hastanesi'nde sağlık memuru olarak atanarak 21.4.2006 tarihinde göreve başladığı, Askeri Mahkemece verilen mahkumiyetin infazıyla ilgili bilgi ve belgelerin davalı idareye bildirilmesi üzerine davacının kesinleşen 10 ay hapis cezası mahkumiyetinin bulunması nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesinde yer alan ve memuriyete girişte aranılan 6 aydan fazla hapis cezası ile hükümlü olmamak koşulunu kaybettiği öne sürülerek aynı Kanun'un 98/b maddesi uyarınca 23.7.2007 günlü işlemle görevine son verildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacının askerlik hizmetini yapmakta iken işlediği firar suçundan yargılanarak aldığı hürriyeti kısıtlayıcı cezanın, 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesi kapsamında bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi, bu bağlamda da "sırf askeri suç" kavramının niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, "Askeri Suçlar ve Kabahatler ve Cezalar" başlıklı Birinci Kısım ile "Disiplin Cezaları" başlıklı İkinci Kısım olmak üzere iki kısımdan oluştuğu, Birinci Kısım Birinci Bap 1. maddesinde, Türk Ceza Kanunu'na göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esasların bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça askeri cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunacağı, 1/1. maddesinde, bu kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalarıyla cezalandırdığı suçların askeri cürümler.

1/2. maddesinde ise, bu kanunun kısa hapis cezasıyla cezalandırdığı suçların askeri kabahatler olduğu, 2. maddesinde, askeri şahısların askeri olmayan suçları için Türk Ceza Kanunu hükümlerinin tatbik olunacağı, Birinci Kısım Üçüncü Bab'ta da cürümler ve cezaların düzenlendiği görülmektedir.

Dolasıyla, Askeri Ceza Kanununda 49/C ve Ek 8/2. maddelerinde olduğu gibi bazı maddelerinde sırf askeri suç kavramına yer verilmiş ise de, söz konusu kavramın açık bir tarifinin yapılmadığı görülmüştür.

26.10.1975 günlü, 15395 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 20.6.1977 günlü, E:1975/6, K:1975/4 sayılı kararıyla sırf askeri suç kavramına açıklık getirilmiş, anılan Kurul Kararı'na göre, hiç bir Ceza Kanunu ile cezalandırılmayan askeri suçlardan, yalnız askerler tarafından işlenebilen suçlar, hem failinin yalnızca asker olabilmesi, hem de suçun tüm unsurları ve cezalarının yalnız Askeri Ceza Kanununda yer alması niteliğindeki suçlar sırf askeri suçlar olarak tanımlanmış, aynı Kararda, Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinde düzenlenmiş olan firar suçunun da sırf askeri suç olduğu belirtilmiştir.

Bu tarif doğrultusunda, Askeri Yargıtay'ın içtihatlarıyla Askeri Ceza Kanunda yer alan suçlardan firar, askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlar gibi bir kısım suçlar sırf askeri suç olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuatın değerlendirilmesinden, firar suçunun sırf askeri suç kapsamında bulunduğu, sırf askeri suçlardan verilen cezaların Askeri Ceza Kanununun 47/A maddesi uyarınca paraya çevrilmesi ve ertelenmesinin mümkün bulunmadığı, Adli Sicil Kanunu hükmü uyarınca sırf askeri suçlardan verilen cezaların adli sicile işlenmediği, memuriyete engel suçların düzenlendiği 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesinde sırf askeri suçların ayrıca sayılmadığı anlaşılmaktadır.

Olayda, firar suçunun Askeri.

İçtihadı Birleştirme Kurulu kararı uyarınca sırf askeri suç kapsamında bulunması, sırf askeri suçların yukarıda açıklanan niteliği göz önüne alındığında memuriyete engel teşkil eden suçların düzenlendiği 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesinde sayılmaması karşısında; sırf askeri suçlar nedeniyle Askeri Mahkemelerce verilen hapis cezalarının, 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesi kapsamında Devlet memurluğuna atanmaya engel teşkil ettiğinin kabulüne olanak bulunmadığından,

davacının askerlik hizmetini yaptığı sırada işlediği firar suçundan dolayı Askeri Mahkemece yargılanması sonucu verilen ve kesinleşen 10 ay hapis cezası mahkumiyetinin bulunması nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesinde yer alan ve memuriyete girişte aranılan 6 aydan fazla hapis cezası ile hükümlü olmamak koşulunu kaybettiği öne sürülerek aynı Kanun'un 98/b maddesi uyarınca görevine son verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda, davacının görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın görülmesi sırasında memuriyete girişte aranılan hapis cezası miktarının 6 aydan 1 yıla çıkarıldığı anlaşıldığından yeni kanun değişikliğinin davacı lehine olması nedeniyle işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde hukuki isabet bulunmamakta ise de, karar sonucu itibarıyle yerindedir.