Danıştay 12. Daire E.2018/1736 K.2021/2522

Dava konusu istem: Yenifoça 7. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığında sözleşmeli jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacı tarafından, 30 gün hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası ile cezalandırıldığından bahisle, sözleşmesinin feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12/1 (d) maddesinde, son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkum olanların sözleşmelerinin feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceğinin kurala bağlandığı, davacının, tim komutanı olarak görev yapmakta iken kendi timinde uzman erbaş kursiyeri olarak görev yapan beş ayrı kişiye yönelik ayrı ayrı hediye istemek ve borç almak disiplinsizliğini işlediği kabul edilerek beş ayrı kez ve toplamda 30 gün süreyle hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası ile cezalandırıldığı,

söz konusu disiplin cezalarına karşı açılan davada, ... İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, davacıya verilen bu disiplin cezalarının açıkça hukuka aykırı olduğunu gerektirecek sebeplerin bulunmadığı, bu haliyle mevzuattan kaynaklanan bağlı yetki nedeniyle davacının sözleşmesinin feshedilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, sözleşmesinin feshine dayanak alınan beş ayrı disiplin cezasına yönelik olarak açılan davanın derdest olduğu, kamuflaj elbisesinin istihkak olarak verilen ve hizmette kullanılan kıyafet olduğu, maddi yarar sağlamadığı gibi hediye niteliğinin de bulunmadığı, sicilinin olumlu olduğu ve bir derece daha hafif ceza uygulanabileceği, üstelik, son bir yılda değil, son bir günde 30 günlük cezanın verildiği ileri sürülerek, ... İdare Mahkemesi ... Dairesi'nce verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesi ... Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

21/01/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesi ile Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kaldırılması üzerine, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanunu'na 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/08/2017 tarih ve 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36. maddesiyle eklenen Geçici 45. maddenin sekizinci fıkrasında yer alan "Kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, ...işi bitmemiş dosyalardan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu aşamasında olanların Danıştaya,

diğerlerinin Ankara idare mahkemelerine gönderileceği" yönündeki düzenlemesi uyarınca Danıştay'a gönderilerek Dairemiz esasına kaydedilen dosyada; kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçede ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesi ...

Dairesinin ... tarih ve E: ... , K: ... sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı, Jandarma Genel Komutanlığı 7. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı 5. Bölük Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapmakta iken 7. Jandarma Komando Alay Komutanlığı Disiplin Kurulu Başkanlığının 17/11/2014 tarihli kararıyla, Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 19. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca "hediye istemek ve borç almak" fiilini işlediğinden bahisle beş ayrı ve toplamda "30 gün hizmet yerini terk etmeme" cezası ile cezalandırılmıştır.

Disiplin kurulunca davacı hakkında verilen söz konusu "30 gün hizmet yerini terk etmeme" disiplin cezası üzerine, bu cezanın kesinleştiği tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplamda 30 gün hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası ile cezalandırıldığından bahisle, 25/12/2014 tarihinde sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmesi üzerine, bakılan dava açılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının, Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 19. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca "hediye istemek ve borç almak" fiilini işlediğinden bahisle beş ayrı ve toplamda "30 gün hizmet yerini terk etmeme" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin olarak 7. Jandarma Komando Alay Komutanlığı Disiplin Kurulu Başkanlığınca tesis edilen 17/11/2014 tarihli işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi ... Dairesinin davanın reddi yolunda verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 01/07/2019 tarih ve E:2017/11177, K:2019/4437 sayılı kararıyla, bozulduğu görülmüştür.

Bu durumda, davacının beş ayrı kişiye yönelik olarak ayrı ayrı hediye istemek ve borç almak disiplinsizliği nedeniyle toplamda aldığı "30 gün hizmet yerini terk etmemesine" ilişkin disiplin cezasının iptali istemiyle açılan davanın reddine yönelik olarak ... İdare Mahkemesi ... Dairesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararın, Danıştay Beşinci Dairesinin 01/07/2019 tarih ve E:2017/11177, K:2019/4437 sayılı kararıyla bozulması üzerine İdare Mahkemesince yeni bir karar verilecek olması karşısında, dava konusu uyuşmazlığın esasının anılan karar göz önünde bulundurularak yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

(X) KARŞI OY

11/02/2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6771 sayılı T.C. Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendinde, askeri yargının kaldırıldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 4 ay içinde gönderileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 203. maddesinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun yürürlükten kaldırıldığı, 36. maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen geçici 45. maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dosyaların Danıştaya, diğerlerinin Ankara İdare Mahkemelerine herhangi bir karara gerek kalmaksızın gönderileceği düzenlenmiştir.

Bu Anayasal ve yasal düzenlemelerle, askeri yargının kaldırılması ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dava dosyalarının Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine gönderilmesinin zorunlu olması karşısında, dava dosyalarının devrinden sonra, idari yargıya devredilmiş olan uyuşmazlıkların çözümünde, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılmış olan davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararına karşı davacı tarafından kararın düzeltilmesi isteminde bulunulduğu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kapatılması ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun yürürlükten kaldırılması nedeniyle dosyanın, yukarıda belirtilen düzenlemeler uyarınca Danıştaya gönderildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararlardan, yürürlükten kaldırılan 1602 sayılı Kanun'a göre karar düzeltme kanun yolu aşamasında olup, Danıştaya gönderilen dosyaların, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince temyiz dosyası olarak kabul edilerek, 2577 sayılı Kanun'un temyiz yoluna ilişkin hükümlerine göre incelenmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.