Danıştay 12. Daire E.2019/162 K.2023/2857

2- … Bakanlığı

VEKİLİ

I. Hukuk Müşaviri Yrd. V. … 3- … Bakanlığı VEKİLİ : Av. … 4- … Belediye Başkanlığı / … VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

Davacı tarafından,. Belediye Başkanlığında taşeron firma aracılığıyla temizlik elemanı olarak çalışmakta iken.

696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Geçici 24. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işleme karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçileri Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 11. maddesinin

ikinci fıkrasında yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir" düzenlemesi ile 36. maddenin beşinci fıkrasında yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir" düzenlemesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

. Belediye Başkanlığında taşeron işçi olarak çalıştığı, sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin hiç bir gerekçe gösterilmeden reddedildiği, kadroya alınmasına engel bir suç ve cezasının bulunmadığı, cezaların bir kısmının hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında olduğu, bazılarının da adli sicil kaydının silinmesi kapsamında gerekli süreleri doldurduğu,

Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların "Tespit komisyonu kararına itiraz ve süresi" başlıklı 11. ve 36. maddesinde yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir" düzenlemelerinin ve dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, iptal edilmeleri gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI

… Bakanlığının Savunması: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11. maddesi ve 36. maddesinde yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin, o işlem için artık idari sürecin son bulduğu, bir başka idari başvuru yolunun olmadığı anlamına geldiği, tespit komisyonu kararına karşı yargı yolu açık olduğundan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

… Bakanlığının Savunması: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11. ve 36. maddesinde yer alan"İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin, idare tarafından verilen kararların kesinleşmesini ifade ettiği, yargı yolunun kapatılması sonucunu doğurmayacağından davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

… Bakanlığının Savunması: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11. ve 36. maddesinde yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin, kadroya geçiş işlemlerinin 90 gün içerisinde tamamlanması amacıyla düzenlendiği, Anayasanın 125.maddesine aykırı olmadığından davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

… Belediye Başkanlığının Savunması: Davacının 28/08/2014 tarihinde alt işveren bünyesinde çalışmaya başladığı, Ankara İl Emniyet Müdürlüğünce yapılan ve Belediyeye gönderilen güvenlik tahkikatı evrakları incelendiğinde davacının hırsızlık, basit yaralama, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçlarından ceza aldığı, hakaret suçundan soruşturma yürütüldüğü şeklindeki bilgiler uyarınca davacının geçişinin yapılmadığı, ayrıca iş akdinin feshi üzerine arabulucuya başvurarak kıdem tazminatı aldığı ve iş mahkemesinde de işçilik alacakları için dava açtığı ve lehine karar çıktığı, işe devam bilgilerinde de davacının 120 gün rapor aldığı 6 gün ücretsiz izin aldığı ve 1 günde devamsızlık yaptığının tesit edildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 36. maddesi yönünden davanın ehliyet yönünden, 11. maddesi yönünden ise davanın esastan reddi ve dava konusu bireysel işlem yönünden ise iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava,.

Belediye Başkanlığı bünyesinde taşeron firma aracılığıyla temizlik elemanı olarak görev yapan davacı tarafından, 375 sayılı KHK'nin Geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme yolunda yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarihli ve … sayılı tespit komisyon kararı ile 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23

ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'a Dair Tebliğ"in 11. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." hükmü ile 36. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." hükmünün iptali istemiyle açılmıştır.

Kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olan idarece; mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gereklerini esas alarak, "Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilecek" personelle ilgili olarak usul ve kriterleri belirleyerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkarılan uyuşmazlık konusu tebliğ maddeleri hükmünde ve buna dayalı olarak tesis edilen işlemde, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 21/04/2021 tarih ve 31461 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 73 sayılı Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Kurulması ile Kamu Personel İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yerine, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

.

Belediye Başkanlığında taşeron işçi olarak çalışmakta iken, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Geçici 24. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı tespit komisyonu kararı ile 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçileri Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair

Usul ve Esasların 11. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir" düzenlemesi ile 36. maddenin beşinci fıkrasında yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir" düzenlemesinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. maddede.

"5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı,

yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların;", Geçici 24. maddede.

"İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların;

" 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartlar ile maddelerde belirtilen diğer koşulları taşımaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları halinde sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri kurala bağlanmış, Geçici 25. maddede ise.

Geçici 23 ve Geçici 24. maddelerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir düzenlemesine yer verilmiştir.

01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 32. maddesinin üçüncü fıkrasında, "...İlgili mercilerden intikal eden arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi tespit komisyonunca yapılır." hükmüne yer verilmiş; 33. maddesinde "tespit komisyonu" , 34. maddesinde "inceleme kriterleri" düzenlenmiştir.

Usul ve Esaslar'ın "Geçici 23 üncü maddenin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar" başlıklı ikinci bölümünde yer alan Tespit Komisyonu kararına itiraz ve süresini düzenleyen 11. maddesinde. "Tespit komisyonu kararına göre sınava girme hakkı elde edemeyenler, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir. İtirazlar derhal incelemeyi yapan tespit komisyonuna intikal ettirilir.

Talep, komisyonca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." hükmüne.

Geçici 24 üncü maddenin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan İtiraz Komisyonu ve itiraz sürecini düzenleyen 36. maddesinde ise; "...Tespit komisyonu kararına göre sınava girme hakkı elde edemeyenler, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itiraz komisyonuna başvurabilir... İtirazlar derhal itiraz komisyonuna intikal ettirilir.

Talep, itiraz komisyonunca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç idareye veya idarenin şirketine ve ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine komisyonca verilen kararlar kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava, 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 11. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir" düzenlemesinin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde iptal davaları, idari işlemlerin iptali için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış olup, anılan Kanun'un 15/1-b maddesinde, dava dilekçelerinin 14. madde uyarınca incelenmesi sonucu ehliyet hususunda Kanuna aykırılık görülmesi halinde davanın reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargı yoluyla denetimini amaçlayan iptal davasının görüşülebilmesinin ön koşullarından biri olan "dava açma ehliyeti" her idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idari işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçütler içinde menfaat ilişkisinin varlığını ifade etmektedir. Her olay ve davada, idari işlem ile dava açacak kişi arasında öngörülen subjektif ehliyet koşulu olarak menfaat ihlali, korunabilecek kişisel, meşru ve güncel bir menfaat olması ölçütleri kapsamında yargı mercilerince değerlendirilecektir.

Bu yönüyle, uyuşmazlıkta öncelikle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 36. maddesinin iptalinin istenilmesinde, davacının menfaatinin (subjektif ehliyetinin) bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Davacının, ... Belediye Başkanlığında alt işverenin işçisi olarak çalışmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 24. maddesi kapsamında, geçici işçilikten kadroya geçiş talebinde bulunduğu, Usul ve Esaslar'ın 11. maddesinin ise Geçici 23. madde kapsamındaki geçişlerle ilgili olduğu, diğer bir ifadeyle davacı hakkında tesis olunan davalı idare işleminin anılan düzenlemeyle ilgili bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda, davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemenin iptalini istemekte herhangi bir güncel menfaati bulunmamaktadır.

Dava, 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 36. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir" düzenlemesinin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinde, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması,

sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin sürecin bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılacağı belirtilmiş olup, böylelikle idari başvuru sürecinin tamamlanmasının amaçlandığı ve bu aşamadan sonra idare yapısı içinde itiraz ve başvuru usulü öngörülmediği; ayrıca, düzenlemenin, yargı merciilerine başvuru yolunun kapatılması gibi Anayasaya aykırı bir amaç da içermediği anlaşıldığından, dava konusu düzenleyici işlemin üst normlara, kamu yararına ve hukuka uygun olarak tesis edilmiş olduğu sonucuna varılmıştır.

Dava, davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 24. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işleme karşı yapılan itirazın reddine dair ...tarih ve ...sayılı işlemin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;

Davacının geçici işçilikten daimi işçiliğe geçiş başvurusunun yasal dayanağı olan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; " 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak" düzenlemesine yer verildiği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Devlet memurluğuna alınacaklardaki genel ve özel şartları düzenleyen 48 inci maddesinin beşinci fıkrasında ise hırsızlık suçundan mahkum olmamak şartının getirildiği görülmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının hırsızlık suçundan … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile 6 ay hapis cezasına, neticeten arttırım ve eksiltmeler uygulanarak ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve anılan kararın kesinleştiğinin görüldüğü, geçiş isteminin reddine dair itiraz komisyonunca tesis edilen işlemin gerekçesinin, davacının üzerine atılı suçtan dolayı almış olduğu ceza nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48 inci maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen şartları taşımadığına ilişkin hükmün olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davacının hırsızlık suçundan mahkumiyeti bulunması karşısında, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tesis edilen, işçi statüsüne geçirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun kabul edilmemesi üzerine, itiraz komisyonuna yapılan itirazın reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Sincan Belediye Başkanlığı işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.