Danıştay 12. Daire E.2019/2513 K.2021/6941

Dava konusu istem: … Defterdarlığı'nda hizmetli olarak görev yapan davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (l) alt bendi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Maliye Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığı'nın …. tarih ve … sayılı işleminin iptali ile yoksun kaldığı parasal hakların işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacının soruşturmaya konu fiilleri, 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 75. maddesi ile 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendine eklenen (l) alt bendinin yürürlüğe girmesinden önce gerçekleştiğinden, uyuşmazlıkta 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (l) alt bendi uyarınca ceza verilmesi mümkün olmadığı, bununla birlikte, açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş;

ancak, idari yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirlenmiş ise idarenin ileri sürdüğü nedenin bir yana bırakılarak dosyadan saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebep ikamesi" adı verildiği,

dosyadan saptanan bu nedenin dava konusu işlemin tesisini haklı kılacak nitelikte olması durumunda, davanın reddine karar verilebileceği, bu durumda, her ne kadar davacı tarafından, 25/10/2016 tarihinde alınan ifadesinde ve dava dilekçesinde soruşturma konusu facebook paylaşımlarının kendisi tarafından yapılmadığı iddia edilse de facebook hesabına girmenin kullanıcı adı ve şifre girmek suretiyle mümkün olduğu ve davacı tarafından facebook hesabının çalındığına ilişkin bir herhangi bir şikayette bulunulmadığı ve engelli çocukların süregelen ve aynı mahiyette olan paylaşımları yapamayacağı açık olduğundan,

davacının beyanlarına itibar edilmeyerek soruşturma konusu facebook paylaşımlarının davacı tarafından yapıldığı, facebook kayıtlarının incelenmesinden; davacının Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı'na ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne hakaretlerde bulunduğu, PKK/FETÖ terör örgütleri lehinde paylaşımlarda bulunduğu anlaşılmış olup.

657 sayılı Kanun'un 125 maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (l) alt bendinin soruşturma konusu fiillerin işlenmesinden daha sonra yürürlüğe girmesi nedeniyle uygulanamasa da, sebep ikamesi yapılarak davacının 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendin de bulunan ''Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak,'' disiplin suçunu işlediği sabit olduğundan, davacının devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

… Asliye Ceza Mahkemesi tarafından, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan ve …. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından terör örgütü propagandası yapmak suçundan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, disiplin soruşturmasının usule uygun yapılmadığı, soruşturmada zamanaşımı sürelerine riayet edilmediği, siyasi parti üyeliği olmadığı, siyasi parti propagandası yapmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Dava konusu işlemin mevzuat hükümlerine uygun olduğu belirtilerek temyiz istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığı yerine Hazine ve Maliye Bakanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden;. Defterdarlığı'nda hizmetli olarak görev yapan davacının, Siirt İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarihli yazısı ile, facebook hesabından Cumhurbaşkanı'na hakarette bulunduğu, PKK/KCK terör örgütünün propagandasını yaptığı ve buna ilişkin paylaşımlarda bulunduğunun tespit edildiğinin davalı idareye bildirilmesi üzerine … tarihli olur ile disiplin soruşturmasına başlanıldığı,

yapılan disiplin soruşturması sonucunda, işlediği isnat edilen fiillerinin sabit olduğu gerekçesiyle davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (l) alt bendi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasının teklif edildiği,

getirilen teklif doğrultusunda Maliye Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi ile işlemi ile ''Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkan ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak'' fiilini işlediğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (l) alt bendi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırıldığı, aynı fiilleri nedeniyle açılan ceza davalarında;.

Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararı ile tehdit suçundan beraatına, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, …. Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararı ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun' un 29/10/2016 tarihli 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 75. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendine (l) alt bendi eklenmiştir. Söz konusu düzenlemede; " (Ek: 03/10/2016-KHK-676/75 md. Aynen kabul 01/02/2018 -7070/61 md.) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkan ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak" fiili Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.

5237 Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde; "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. (...)" hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında; "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." hükmü yer almaktadır.

Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmektedir.

Anayasa'nın 138. maddesinin 1. fıkrasında ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinde düzenlenen ve ceza hukukuna ilişkin evrensel bir ilke olan işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırma yapılamayacağına ilişkin kuralın disiplin hukuku bakımından da uygulanması gerektiği açıktır.

29/10/2016 tarihli 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 75. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendine eklenen (l) alt bendi ile; "Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkan ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak" fiili Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiillerden olduğu belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacıya isnat edilen fiillerin 2015 yılında gerçekleştiği tespit edilmiştir. Her ne kadar, dava konusu işlem tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendine (l) alt bendi yürürlükte ise de, davacının fiillerinin 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendine (l) alt bendinin yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştiği ve fiillerin işlendiği 2015 tarihinde, söz konusu düzenlemenin henüz yürürlükte olmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, davacının işlediği dava konusu fiillerin, işlendiği tarihte yürürlükte olmayan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendine (l) alt bendi ile cezalandırılması mümkün olmadığı gibi idarenin yerine geçerek, aynı maddenin (E) bendinin (g) alt bendi uyarınca idari işlem niteliğinde karar verilmesi de mümkün değildir.

Bu durumda, davacının, disiplin cezasına konu olan fiilleri işlediği tarihte yürürlükte olmayan kanun hükmüne dayanılarak Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasının, Anayasa'nın ve kanunun yukarıda yer verilen hükmüne aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.