Danıştay 12. Daire E.2019/2764 K.2023/5272

2- … Bakanlığı VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): …

VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğünde memur olarak görev yapan davacının; Terörle Mücadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Yönetmelik kapsamında olmadığı için devlet memurluğu kadrosuna atama teklifinin iptal edildiğinden bahisle atama onayının davacıya ait kısmının iptaline dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacının ilgili Yönetmelik kapsamında devlet memurluğu kadrosuna atanma talebinde herhangi bir yanıltıcı veya hileli beyanının bulunmadığı, davalı idarelerin de bu yönde bir iddiasının bulunmadığı, davalı idare görevlilerinin, davacının dilekçesi ve varsa eki belgeleri gerekli özen ve dikkati göstererek ve yeterli incelemeyi zamanında yaparak buna göre işlem tesis etmesi gerekirken, davacının başvurusunu kabul edip atama işlemini gerçekleştirdikten ve atama işlemi hukuk aleminde tüm aşamalardan geçerek sonuç doğurduktan sonra,

idarenin açık bir hatası ya da atama işleminin iptalini gerektiren ve davacıya izafe edilecek bir kusur bulunmamasına rağmen, atama işleminin iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idareler tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacının atamasının 3713 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesinde belirtilen kurucu unsurlardan yoksun olarak yapıldığı, dava konusu işlemin açık hatayla tesis edildiği, bu durumda işlemin süre şartı aranmaksızın geri alınabileceği, aynı durumdaki farklı davacılar için Mahkeme kararıyla çelişen emsal kararların bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince 21/04/2021 tarih, 31461 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 73 sayılı Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Kurulması ile Kamu Personel İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yerine Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Çarşı ve mahalle bekçisi olarak görev yapmakta iken ateşli silahla öldürülen babasından dolayı ölüm aylığı alan davacı tarafından, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında hak sahipliğinin tespit edilerek atamasının yapılması için davalı idareye 23/06/2014 tarihli istihdam başvuru formuyla manuel olarak (evrakların elden teslimi yoluyla) başvuruda bulunulmuş, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının 13/08/2014 tarihli durum belgesinde, davacı hak sahibi olarak tespit edilerek diğer hak sahiplerinin isimleriyle birlikte atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilmiş,

17/03/2015 tarihinde yapılan atama kurasıyla İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğüne memur olarak atanmış ve 27/04/2015 tarihinde göreve başlamış; başvuruları manuel olarak alınıp hak sahibi olarak tespit edilerek ataması yapılanların, başvuruda kullandıkları bilgi ve belgelerin gerçeğe uygunluğunun tespiti için bilgi istenilmesi üzerine,

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına gönderdiği 02/03/2017 tarihli yazıda, davacının babası M.H.Ş.'nin vazife malullüğü hükümlerinden yararlandırılmayan kişilere ait listede yer aldığı belirtilmiş, bu tespit üzerine Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının 10/04/2017 tarihli yazısıyla; davacının başvurusunun hatalı olarak alındığı,

bu sebeple Terörle Mücadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Yönetmelik kapsamında olmadığı belirtilerek atamasının iptal edilmesi Devlet Personel Başkanlığından istenilmiş, Bakanlığın bu yazısı dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile davacının atama teklifinin iptal edilmesi üzerine tesis edilen, davalı idarenin atama onayının davacıya ait kısmının iptaline dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Ek 1. maddesinde. "10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun eki (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu kurum ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları, il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları, özel kanunla kurulan diğer her türlü kamu kurum ve kuruluşları.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarına ve sürekli işçi kadrolarına bu madde hükümleri çerçevesinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca hak sahibi olduğu belirlenerek Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve Başkanlıkça kura sonucu atama teklifi yapılanları atamak zorundadır.

Bu madde kapsamında hak sahipliği sonucunu doğuran durumlar aşağıda belirtilmiştir: ... b) 5434 sayılı Kanunun mülga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen haller kapsamında vazife malulü sayılan. Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının erbaş ve erler dahil askeri personeli ile Emniyet Teşkilatından Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup Personeli, ...

Bu madde kapsamında atanacakların, atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyonlar için sınavlara ilişkin hükümler hariç olmak üzere ilgili mevzuatında öngörülen nitelik ve şartları taşımaları zorunludur. ... Bu madde kapsamında başvuranlardan hak sahibi olanlar Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca tespit edilerek, liste hâlinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilir.

Hak sahiplerinin kamu kurum ve kuruluşlarına atama teklifleri, Devlet Personel Başkanlığınca kura usulü ile yapılır." hükmü yer almaktadır.

Terörle Mücadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Yönetmelik'in 1. maddesinde. "Bu Yönetmeliğin amacı.

12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamına girenlerin istihdam usul ve esaslarını düzenlemektir." düzenlemesi, 2.maddesinde ise; " Bu Yönetmelik, ... b) 5434 sayılı Kanunun mülga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen haller kapsamında vazife malulü sayılan.

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının erbaş ve erler dahil askeri personeli ile Emniyet Teşkilatından Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup personelden; malullerin kendileri veya eş veya çocuklarından birisi, eşi veya çocuğu yoksa kendisi veya kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam bir kişi;

bu kapsamda olup da hayatını kaybedenlerin eş veya çocuklarından birisi ile ana, baba veya kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam iki kişi, ana, baba ve kardeşi yoksa eş veya çocuklarından toplam iki kişi, eş veya çocuğu yoksa ana veya babası ile kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam iki kişi, ana veya babanın bu hakkı kullanmaması durumunda ise bir diğer kardeşi olmak üzere toplam iki kişi, ... ile ilgili olarak yukarıda belirtilen hak sahipliği sonucunu doğuran durumların gerçekleşmesi halinde istihdam hakkı sahiplerinin istihdam edilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar. " düzenlemesi yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 98. maddesinde; "Devlet memurlarının ... b) Memurluğa alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan her hangi birini kaybetmesi; ... hallerinde memurluğu sona erer." hükmü yer almaktadır. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında ise; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hâllerinde süre aranmaksızın kanuna aykırı olarak tesis edilen idari işlemin geri alabileceği, ancak sayılan haller haricindeki durumlarda ise idarenin ancak dava açma süresi içinde idari işlemi geri alabileceğine karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun yukarıda belirtilen kararı ile idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hâllerinde süre aranmaksızın kanuna aykırı olarak tesis edilen idari işlemi geri alabileceği, sayılanlar haricindeki durumlarda ise idarenin ancak dava açma süresi içinde idari işlemi geri alabileceğine karar verilmiştir. İdari işlemin geri alınabilmesi olanağını tanıyan "açık hata" halinin, herhangi bir inceleme veya araştırmaya gerek duyulmaksızın, yalın ve yüzeysel bir bakışla bile kolayca anlaşılabilecek kadar açık bir yanılgının varlığını ifade ettiği kabul edilmektedir.

Her somut uyuşmazlıkta sırasıyla; geri alınan işlemin kanuna aykırı olup olmadığı, geri alınan idari işlem kanuna aykırı ise dava açma süresi içinde geri alınıp alınmadığı ve dava açma süresi içinde geri alınmamış ise yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hâllerin bulunup bulunmadığı hususları yönünden bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Sosyal Güvenlik Kurumunun dosya içindeki 10/04/2018 tarihli ara karar cevabı incelendiğinde.

Tunceli Emniyet Müdürlüğü kadrosunda çarşı ve mahalle bekçisi olarak görev yaparken işlediği bir suçtan dolayı 12/11/1992 tarihinde açığa alınan davacının babası M.H.Ş.'nin, ticari taksicilik yaparken 08/08/1993 tarihinde taksiye binen kişiler tarafından başından vurularak öldürüldüğü, müteveffanın eşinin aylık bağlanması yönündeki talebi üzerine 5434 sayılı Kanun'a göre ölüm aylığı bağlandığı, ölüm olayının terör örgütü tarafından gerçekleştirildiğinden bahisle aylıkların buna göre bağlanmasının talep edilmesi üzerine Emniyet Genel Müdürlüğünden olayı açıklığa kavuşturacak belgelerin istenildiği,

Emniyet Genel Müdürlüğünün 13/06/2000 tarihli yazısında, vefat edenin bekçilik görevinden dolayı öldürüldüğüne dair herhangi bir mahkeme kararı, bulgu ve belge bulunmadığı, öldürüldüğü esnada görevli olmadığı, görev alanı olan Çemişgezek İlçe Emniyet Amirliği sorumluluk alanı dışına ticari amaçlı gittiği belirtilerek şehit sayılmadığının bildirilmesi üzerine, Mülga Emekli Sandığı Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığına karar verildiği; söz konusu kararın bir örneğinin müteveffanın eşine tebliğ edilerek durumun Tunceli Emniyet Müdürlüğüne bildirildiği,

sonuç olarak müteveffanın dul ve yetimlerine vazife malullüğü aylığı değil, ölüm aylığı bağlanmış olduğunun belirtildiği, davacının başvuru yaparken davalı idareye sunmuş olduğu ve Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından düzenlenen aylık bildirim yazısında her ne kadar annesi ve kardeşinin "5434 sayılı Kanun'un 45. maddesi kapsamında vazife malullüğü aylığı almaktadır" yazmakta ise de, yukarıda da belirtildiği üzere Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından vazife malullüğü için yapılan başvurunun daha önce reddedilerek ilgilisine bildirildiği görülmektedir.

Davacının, babasının vazife malulü olup olmadığını ve bağlanan aylıkların adi malullük kapsamında ödendiğini bilebilecek durumda olması nedeniyle İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğünde çalışmakta olan davacının atama teklifinin iptal edilmesi yolundaki işlemin, açık hata kapsamında tesis edilen işlemin geri alınması niteliğinde olduğu, dolayısıyla hukuka aykırı olarak doğan memuriyet statüsünün, bir başka işlem ile sona erdirilerek her zaman geri alınabileceği, bu itibarla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.