Danıştay 12. Daire E.2019/4826 K.2021/851

2- … A.Ş. Genel Müdürlüğü

VEKİLLERİ

Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğüne bağlı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nde kapsam dışı personel statüsünde raportör olarak görev yapan davacı tarafından, başka kurumlara nakil hakkı verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin yargı kararı ile iptal edilmesi sonrasında karar gereğince Bingöl Et Kombinası Müdürlüğüne atanarak 25/06/2013 tarihinde göreve başlaması nedeniyle, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nden ayrıldığı 13/06/2011 tarihi ile yargı kararı uyarınca göreve başladığı 25/06/2013 tarihi arasında yoksun kalındığı ileri sürülen 35.000,00-TL maddi tazminatın, her bir maaş ve ikramiyenin hak edildiği tarihten itibaren ayrı ayrı işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince, ... İdare Mahkemesinin davanın kısmen kabulü ve kısmen reddine yönelik … tarih ve E:…. K:… sayılı kararının davalı idarelerce temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onbirinci Dairesinin 25/05/2017 tarih ve E:2016/7116, K:2017/4469 sayılı kararıyla davanın kabulüne ilişkin kısmının bozulması ve ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın yetki yönünden reddine karar verilerek dava dosyasının Mahkemelerine gönderilmesi üzerine bozma kararına uyulmak suretiyle; davacının Devlet Personel Başkanlığınca kamu kurum ve kuruluşlarına naklinde esas alınacak ücretin yargı kararı uyarınca Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihe göre değil, başvurusunun reddedildiği 04/11/2010 tarihindeki emsal ücretlere göre düzenlenmesi gerektiği, davacının işlem nedeniyle mahrum kaldığı haklarından oluşan maddi zararının tespitine yönelik inceleme sonucunda hazırlanan 26/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

"Davacının 13/06/2011-25/06/2013 tarihleri arasındaki alacak toplamının 53.583,46-TL olduğu, belirtilen tarihler arasında; ...

Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından yapılan 15.472,71-TL kıdem tazminatı, 3.557,10-TL ihbar tazminatı ve 1.862,89-TL izin ücreti ödemesinin, İş-Kur tarafından ödenen 9.151,30-TL iş kaybı tazminatının ve Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığında çalıştığı döneme ilişkin yapılan 18.929,40-TL ücret ödemesinin toplam alacak miktarından mahsubu sonucunda kalan 4.610,06-TL'nin davacının karşılanmamış zararı olduğu" şeklinde görüş bildirildiği, davanın taraflarınca ileri sürülen itirazların raporu kusurlandıracak mahiyette olmadığı,

anılan raporda belirtilen tutarın, ilk davanın açıldığı tarihten itibaren (17/03/2015) işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle, davanın 4.610,06-TL maddi tazminat istemi yönünden kabulüne, kabul edilen maddi tazminatın, ilk davanın açıldığı tarihten itibaren (17/03/2015) işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, maddi tazminat isteminin 30.389,94-TL'lik kısmı yönünden ise, davanın reddine karar verilmiştir.

TARAFLARIN İDDİALARI

Davacının iddiaları : İdare Mahkemesince verilen karara esas alınan bilirkişi raporunda yasal düzenlemelere aykırı şekilde yabancı dil tazminatı, aile ve çocuk yardımı yönünden hatalı hesaplama yapıldığı, uyuşmazlığın yeniden alınacak bilirkişi raporu doğrultusunda çözülmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerin iddiaları :

… İdaresi Başkanlığının iddiası : Davanın öncelikle süre aşımı, yetki, husumet nedeniyle reddinin gerektiği, davacının yoksun kaldığı parasal hakkının bulunmadığı, karara dayanak alınan bilirkişi raporunun hatalı düzenlendiği, kapsam dışı personel olmaması nedeniyle davacının nakil hakkına ilişkin yargı kararının uyuşmazlığın çözümünde bağlayıcı nitelik taşımadığı, fiilen çalışması bulunmamasına karşın ödemede bulunulması halinde davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açılacağı, hükmedilen alacak miktarı ve işlemiş yasal faizinin kabul edilemez olduğu ileri sürülmektedir.

… A.Ş. Genel Müdürlüğünün iddiası : Davanın süre aşımı nedeniyle reddinin gerektiği, dava konusu işlemin diğer davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca tesis edilmesi nedeniyle idarelerinin herhangi bir sorumluluğunun olmadığı, idarelerince sebep olunan bir hizmet kusuru yahut zararın bulunmadığı, idareleri lehine eksik vekâlet ücretine hükmediği, İdare Mahkemesi kararında dava tarihinin hatalı belirtildiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idarelerden Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğünce davanın süre aşımı nedeniyle reddinin gerektiği, davacının zararı ile dava konusu işlem ve idarelerinin eylemleri arasında illiyet bağı bulunmadığı, kendilerine husumet yöneltilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuş olup; davacı ve diğer davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından ise savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Danıştay Onbirinci Dairesinin 25/05/2017 tarih ve E:2016/7116, K:2017/4469 sayılı bozma kararında da belirtildiği üzere; davacının Devlet Personel Başkanlığınca kamu kurum ve kuruluşlarına naklinde esas alınacak ücretinin, davalı idare tarafından başvurusunun reddedildiği 04/11/2010 tarihindeki emsal ücretlere göre belirlenmesi, dolayısıyla davacının anılan tarihteki emsal ücreti tespit edildikten sonra davacının yoksun kaldığı gelirinin hesaplanması gerektiğinden, belirtilen husus dikkate alınmaksızın düzenlenen bilirkişi raporu uyarınca verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğüne bağlı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nde kapsam dışı personel statüsünde raportör olarak görev yapan davacı tarafından, 4046 sayılı Yasa kapsamında başka kurumlara nakil hakkı verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine yönelik işlemin iptali istemiyle açılan davada, Elazığ 2. İdare Mahkemesinin 25/01/2013 tarih ve E:2012/2063, K:2013/48 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, davacı, Bingöl Et Kombinası Müdürlüğüne atanarak 25/06/2013 tarihinde göreve başlamıştır.

Bunun üzerine ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nden ayrıldığı 13/06/2011 tarihi ile yargı kararı uyarınca Bingöl Et Kombinası Müdürlüğüne atanarak görevine başladığı 25/06/2013 tarihi arasında yoksun kaldığı parasal hakların tazmini istemiyle bakılan davayı açmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 03/07/2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun'la değişik 22. maddesinin birinci fıkrasında, özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde;

bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı,

müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personelin kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde idare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği; ikinci fıkrasında, nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde atamasının teklif edileceği.

190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabileceği, Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının, atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren, otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmış;

dördüncü fıkrasında, "Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C.

Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer mail haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz...".; ''...

İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.'' kuralı;

beşinci fıkrasında ise, "Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır);

nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak ..... yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, 4046 sayılı Yasa kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personele, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımlarının özelleştirme fonundan ödeneceği;

iş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmeyeceği ve önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacağı, nakle tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta olduğu;

sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının sabit bir değer olarak esas alınacağı, bu tutarın, nakledilen kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara bağlı olarak yapılan her türlü ödemelerin toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarının, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödeneceği anlaşılmaktadır.

Danıştay Onbirinci Dairesinin 25/05/2017 tarih ve E:2016/7116, K:2017/4469 sayılı bozma kararında da açıkça vurgulandığı üzere; davacının Devlet Personel Başkanlığınca kamu kurum ve kuruluşlarına naklinde esas alınacak ücretinin, başvurusunun reddedildiği 04/11/2010 tarihindeki emsal ücretlere göre düzenlenmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda, İdare Mahkemesince öncelikle davacının başvurusunun reddedildiği 04/11/2010 tarihi itibarıyla kamu kurum ve kuruluşlarına naklinde esas alınacak sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerinden oluşan aylık net tutar sabit bir değer olarak tespit edildikten sonra, 13/06/2011-25/06/2013 tarihleri arasında hesaplanacak yoksun kalınan parasal haklar toplamından, belirtilen tarihler arasında ...

Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından ödenen 15.472,71-TL kıdem tazminatı, 3.557,10-TL ihbar tazminatı ve 1.862,89-TL izin ücretinin, İş-Kur tarafından ödenen 9.151,30-TL iş kaybı tazminatının ve Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığında çalıştığı döneme ilişkin yapılan 18.929,40-TL ücret ödemesi toplamının mahsup edilmesi suretiyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların tespiti gerekmekte iken, bu gerekliliğe uyulmaksızın, dosyaya sunulan 26/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda, davalı idarelerden Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.

Genel Müdürlüğü tarafından 27/07/2018 tarihli yazı ekinde sunulan, 13/06/2011-25/06/2013 tarihleri arasında davacının çalışmış olması halinde hak edeceği emsal maaş ve ikramiye dökümüne ilişkin tablo dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapılmasında ve İdare Mahkemesince anılan rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi yolunda verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.