Danıştay 12. Daire E.2019/533 K.2022/5825

26/12/2018 tarihinde Diyanet İşleri Başkanlığının resmi internet sayfasında yapılan "2018 Yılı Avukat Sınavı" duyurusunun "IV. Sınavın Şekli, Konuları ve Değerlendirme ve Başarı Sıralaması" kısmının iptali ile anılan duyurunun dayanağı olan 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu'nun 10. maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Yapılan sınav duyurusu ile Diyanet İşleri Başkanlığına yapılacak atamalarda sözlü sınav uygulamasının önünün açıldığı, denetime imkan tanımayan, subjektif değerlendirme ile atama yapılması sonucunun doğmasına yol açılacağı, bu durumun hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacak şekilde, atanamayan adayın yargı önünde hakkını aramasının önü kapatacağı, diğer kamu kurumlarına atamalar için yapılacak sözlü sınav uygulamaları sonucu avukatlar arasında eşitsizlik oluşacağı, Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin (B) grubu kadrolarında yer alan avukatlık kadrosuna,

merkezi sınav olan KPSS haricinde nesnel değerlendirmeye tabi tutulamayacak sözlü sınav ile atama yapılmasının hukuka aykırı olduğu, söz konusu sınav duyurusuna dayanak alınan 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu'nun 10. maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Dava konusu edilen avukatlık kadroları, Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin (A) grubu kadroları dışında kalmakla birlikte, bu kadroların öneminin ve niteliklerinin bir gereği olarak istihdam edilecek kişilerin işe alınmalarında kurumlarınca sözlü sınav yapılarak, mesleğin gerektirdiği bilginin ölçülmesi amacıyla yapılan KPSS yanında, mesleki ehliyete yönelik diğer özel niteliklere de sahip olup olmadıklarının tespiti açısından tamamlayıcı nitelik taşıyan sözlü sınava alınmalarını öngören düzenlemenin, hizmet gereklerine, kamu yararına ve Anayasa'ya uygun olduğu,

diğer taraftan, sözlü sınavına karşı, Anayasa'nın 125 inci maddesi gereğince idari yargı yolu açık olup, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargısal denetiminin yapılabileceği, 633 sayılı Kanun da yargı yolunu kapatan veya zorlaştıran bir hükme de yer verilmediği, Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitliğin, mutlak olmadığı, avukat kadroları için başvuran ve nitelikleri uygun bulunan bütün adaylar için geçerli olan kurallar olduğundan eşitlik ilkesinin göz ardı edilmediği belirtilerek dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Genel Yönetmeliğin (B) grubu kadrolarına sözlü sınav ile atama yapılmasını düzenleyen Ek 6. maddesi iptal edilmiş olmakla birlikte dava konusu sınav duyurusunun, 633 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında yapıldığı, bu haliyle üst norm ilkesine uygun olduğu, söz konusu kadroların öneminin ve niteliklerinin bir gereği olarak istihdam edilecek kişilerin işe alınmalarında kurumlarınca sözlü sınav yapılarak, KPSS yanında, mesleki konuma yönelik diğer özel niteliklerin de değerlendirilmesi açısından tamamlayıcılık arzeden sözlü sınava alınmalarını öngören düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu, Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin mutlak olmadığı, Anayasaya aykırılık iddiasının yerinde görülmediği, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; 26/12/2018 tarihinde Diyanet İşleri Başkanlığının resmi internet sayfasında yapılan "2018 Yılı Avukat Sınavı" duyurusunun "IV. Sınavın Şekli, Konuları ve Değerlendirme ve Başarı Sıralaması" kısmının iptaline karar verilmesi ve anılan duyurunun dayanağı olan 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu'nun 10. maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemiyle açılmıştır. Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.

Olayda; davalı idarenin Merkez ve Taşra Teşkilatında boş bulunan "AVUKAT" kadrolarına atama yapılması amacıyla 2018 yılı KPSS puan sırası esas alınarak çağırılacak adaylar için yapılacak "SÖZLÜ SINAVI"na ilişkin "DUYURU"nun yayanlanması üzerine, davacı Ankara Barosu tarafından; dava konusu düzenlemenin dayanağı olan Kanun hükmünün, Anayasa'nın hukuk güvenliği, eşitlilik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu, denetime imkan tanımayan, subjektif değerlendirmeye açık atamaların yapılmasına yol açtığı, atanamayan adayların yargı önünde hakkını aramasının önünün kapatıldığı,

Danıştay Onikinci Dairesi'nin 08/02/2018 gün ve E:2018/9091 K:2018/530 sayılı iptal kararında da belirtildiği üzere, merkezi sınav olan KPSS haricinde nesnel değerlendirmeye tabi tutulamayacak sözlü sınav ile atama yapılmasının hukuka aykırı olduğu, sınav duyurusunun 657 sayılı Kanun ile getirilen uygulama usul ve esaslarına aykırı olduğu, Genel Yönetmelikte (B) grubu kadrolar için merkezi yerleştirme şeklinde uygulama yapılacağının öngörüldüğü, Devlet kurumları arasında aynı pozisyonlar için farklı atama usullerinin uygulanmasının eşitsizlik yaratacağı ileri sürülerek, görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasa'nın 128. maddesinde; "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir, 125. maddesinde de, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olduğu hükme bağlanmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde, "Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak" Devlet memurluğuna atamada aranacak özel şartlar arasında sayılmıştır.

633 Sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un "Atama" başlıklı 10. maddesinin 5. fıkrasında. "Başkanlığa ait kadrolara Kamu Personeli Seçme Sınavı (B) grubu puan sırasına göre ilk defa açıktan atanacak personel, alım yapılacak her bir unvan için boş kadro sayısının üç katına kadar çağırılacak adaylar arasından Başkanlıkça yapılacak sözlü sınav başarı sırasına göre atanır." hükmüne yer verilerek,

KPSS puanı sırasına göre çağırılacak adaylar arasından sözlü sınav sonucuna göre atama yapılacağı düzenlenmiş, 6. fıkrasında, Başkanlık kadrolarına yapılacak atama ve nakil işlemlerine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüş, 633 sayılı Kanun ve 657 sayılı Kanun'un 48. maddesine dayanılarak 26/10/2011 tarih ve 28096 Resmî Gazete yayımlanan Diyanet İşleri Başkanlığı Sınav Yönetmeliği ile de, Diyanet İşleri Başkanlığında bir kadroya ilk defa, açıktan veya naklen atanacaklar için açılacak sınavlar, sınav konuları, sınav komisyonlarının/kurullarının kuruluş ve çalışma usulleri ile diğer hususlar düzenlemiştir.

Hukuk Devletinde Kanunların, Anayasaya ve hukukun genel ilkelerine uygun olması ve kamu yararı gözetilerek çıkarılması, memurluğa ve diğer kamu görevlerine girişte de, sınavların türü, biçimi ve usulleri hakkında düzenleme yapma konusunda idarelere tanınan takdir yetkisinin belirtilen kriterlere bağlı kalınarak kullanılması zorunludur.

Uyuşmazlık konusu avukatlık kadroları, Genel Yönetmeliğin (A) grubu kadroları dışında kalmakla birlikte, bu kadroların öneminin ve niteliklerinin bir gereği olarak istihdam edilecek kişilerin işe alınmalarında kurumlarınca sözlü sınav yapılarak, mesleğin gerektirdiği bilginin ölçülmesi amacıyla yapılan KPSS yanında, mesleki ehliyete yönelik diğer özel niteliklere de sahip olup olmadıklarının tespiti açısından tamamlayıcı nitelik taşıyan sözlü sınava alınmalarını öngören düzenleme, hizmet gereklerine, kamu yararına ve Anayasa'ya uygun bulunmaktadır.

Diğer yandan; sözlü sınavına karşı, Anayasa'nın 125. maddesi gereğince idari yargı yolu açık olup, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargısal denetiminin yapılabileği tabidir. 633 sayılı Kanunda da yargı yolunu kapatan veya zorlaştıran bir hükme yer verilmemiştir. Bu haliyle hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvenceyi temin etmektedir.

Ayrıca; Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik mutlak eşitlik olmayıp, aynı düzenlemelerin aynı durumda bulunanlara yine aynı şekilde uygulanmasını ifade eder. Eşitlik ilkesinin amacı, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu bağlamda, davalı idareye avukat kadroları için başvuran ve nitelikleri uygun bulunan bütün adaylar için geçerli olan, kuralar konulduğu, dolayısıyla eşitlik ilkesinin göz ardı edilmediği açıktır.

Yine, anılan düzenlemenin hukuk güvenliği ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu iddiası da yerinde görülmemiştir:

Bu nedenle, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır.

Davalı idarenin Merkez ve Taşra Teşkilatında boş bulunan avukat kadrolarına atama yapılması amacıyla 2018 yılı KPSS puan sırası esas alınarak çağırılacak adaylar için yapılacak sözlü sınavına ilişkin "DUYURU"nun incelenmesine gelince;

İptali istenilen Duyuru ile davalı idaredeki boş avukatlık kadroları için yapılacak sözlü sınavına ilişkin yapılan düzenlemelerin, 633 sayılı Kanun'un sözlü sınav sonucuna göre atama yapılacağına ilişkin 10. maddesi ile 657 sayılı Kanun'un 48 inci maddesine ve ilgili Yönetmeliğe, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu Duyurunun iptali istenilen kısmında hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek, gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

26/12/2018 tarihinde Diyanet İşleri Başkanlığının resmi internet sayfasında yapılan "2018 Yılı Avukat Sınavı" duyurusunun "IV. Sınavın Şekli, Konuları ve Değerlendirme ve Başarı Sıralaması" kısmının iptali ile anılan duyurunun dayanağı olan 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu'nun 10. maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 128. maddesinde; "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." denilmiş, 125. maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık tutulmuştur.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde, "Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak" Devlet memurluğuna atamada aranacak özel şartlar arasında sayılmıştır.

633 Sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un "Atama" başlıklı 10. maddesinin 5. fıkrasında; "Başkanlığa ait kadrolara Kamu Personeli Seçme Sınavı (B) grubu puan sırasına göre ilk defa açıktan atanacak personel, alım yapılacak her bir unvan için boş kadro sayısının üç katına kadar çağırılacak adaylar arasından Başkanlıkça yapılacak sözlü sınav başarı sırasına göre atanır." hükmüne yer verilerek, KPSS puanı sırasına göre çağırılacak adaylar arasından sözlü sınav sonucuna göre atama yapılacağı düzenlenmiş, 6. fıkrasında, Başkanlık kadrolarına yapılacak atama ve nakil işlemlerine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.

26/10/2011 tarih ve 28096 Resmî Gazete de yayımlanan Diyanet İşleri Başkanlığı Sınav Yönetmeliği ile de, Diyanet İşleri Başkanlığında bir kadroya ilk defa, açıktan veya naklen atanacaklar için açılacak sınavlar, sınav konuları, sınav komisyonlarının/kurullarının kuruluş ve çalışma usulleri ile diğer hususlar düzenlemiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

26/12/2018 tarihinde Diyanet İşleri Başkanlığı'nın resmi internet sayfasında yapılan "2018 Yılı Avukat Sınavı" duyurusunda;

"IV. SINAVIN ŞEKLİ, KONULARI DEĞERLENDİRME ve BAŞARI SIRALAMASI

1. Sınav sözlü olarak Ankara’da yapılacaktır.

2. KPSS sonuçlarına göre yapılan başvurular arasından, en yüksek puana sahip adaydan başlanarak atama yapılacak kadro sayısının 3 (üç) katı aday, son sıradaki adayla aynı puanı alanlar dâhil olmak üzere, sözlü sınava çağrılacaktır.

3. Adaylar sözlü sınavda komisyon tarafından;

a. Anayasa Hukuku, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 633 sayılı Diyanet İşleri

Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun ile Başkanlık mevzuatı, (40 puan)

b. Medeni Hukuk, Borçlar Hukuku, İdare Hukuku, İdari Yargılama Hukuku, Ceza Hukuku,

İcra ve İflas Hukuku, İş Hukuku, (20 puan)

c. Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücü, bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığı, (10 puan)

d. Liyakati, temsil kabiliyeti, tutum ve davranışlarının göreve uygunluğu, (10 puan)

e. Özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığı, (10 puan)

f. Genel kültürü ve genel yeteneği, (10 puan)

konularından ayrı ayrı puan verilmek suretiyle değerlendirileceklerdir.

4. Sınav tarihi başvuruların tamamlanmasından sonra yapılacak gerekli hazırlıkların ardından Başkanlığımız internet sitesinde ve aynı sitedeki İnsan Kaynakları Genel Müdürlüğü sayfasında ayrıca ilan edilecektir.

5. Adaylar; sınav tarihi ve yerini belirten “Sınav Giriş Belgesi” alma işlemlerini (https://dibbys.diyanet.gov.tr/IKYS/Sinav/Kurumdisi) adresi aracılığıyla gerçekleştireceklerdir.

6. Adaylar sınava gelirken “Sınav Giriş Belgesi” ile birlikte kimlik belgelerinden birini (Nüfus cüzdanı veya pasaport) yanlarında bulunduracaklardır.

7. Sınava girmeye hak kazandığı halde ilan edilen sınav tarihlerinde sınava katılmayan adaylar sınav hakkını kaybetmiş sayılacaktır. Bu durumdaki adaylara ikinci bir sınav hakkı verilmeyecektir.

8. Sınavda başarılı sayılabilmek için sınav komisyonu üyelerinin her birinin ayrı ayrı verdikleri puanların aritmetik ortalamasının en az 70 puan olması gerekmektedir.

9. Başarı sıralamasında sözlü sınav puanı yüksek olana öncelik verilir. Adayların atanmaya esas sözlü puanlarının eşit olması halinde sırasıyla; KPSS puanı yüksek olana, KPSS öğrenim mezuniyeti önce olana ve doğum tarihi önce olana öncelik verilecektir.

10. Başarılı olanlardan ilan edilen kadro sayısı kadarı asıl, diğerleri de yedek olarak sıralanacaktır." ilanı yapılmıştır.

Anayasanın 128. maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin atanmaların Kanunla düzenlenmesi gerektiği ve 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu düzenlenmiştir.

İdarenin kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi amacıyla istihdam edilecek personele ilişkin nitelikleri ve personel istihdamında uygulanacak usulleri Anayasa ve Kanunlar çerçevesinde kalarak belirleme noktasında takdir yetkisi bulunmakta ise de, bu yetkinin Anayasa ve mevzuat hükümleriyle, yargı mercileri tarafından verilen ve içtihat niteliği kazanan kararlarla ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğunun kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, mutlak eşitliği değil, aynı statüde olan kişiler açısından aynı kuralların uygulanmasını ifade etmektedir. Aksi bir kabul, statünün şartlarını taşımayan kişilere de aynı kuralların uygulanması sonucunu doğurur ki bu durumda ilkenin kendisi eşitsizlik oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sunulan her kamu hizmetinin kendi özelliklerinden kaynaklanan nitelikleri nedeniyle ihtiyaç duyulacak personelinin niteliklerinin de farklılaşması anlamına gelecektir. İdarenin de sunulacak olan kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak işlem tesis etmesi, kamu hizmetlerinin kuruluş ve işleyişi açısından esastır.

Uyuşmazlık konusu olayda, Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin Ek.

6. maddesiyle getirilen sözlü sınav yapılmasına ilişkin düzenleme iptal edilmiş olmakla birlikte, 633 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen 10. maddesinde sözlü sınav yapılacağına ilişkin düzenleme uyarınca avukatlık kadrolarına yapılacak atamalar için 26/12/2018 tarihinde Diyanet İşleri Başkanlığı'nın resmi internet sayfasında yapılan "2018 Yılı Avukat Sınavı" duyurusunun yayımlandığı, bu kadroların öneminin ve niteliklerinin bir gereği olarak istihdam edilecek kişilerin işe alınmalarında kurumlarınca sözlü sınav yapılarak,

mesleğin gerektirdiği bilginin ölçülmesi amacıyla yapılan KPSS yanında, mesleki konuma yönelik diğer özel tercihlere de sahip olup olmadıklarının tespiti açısından tamamlayıcı nitelik taşıyan sözlü sınava alınmalarını öngören düzenlemenin hizmet gereklerine uygun olduğu, ayrıca kamu hizmetine girişte uygulanacak olan eşitlik ilkesinin aynı statüde olan başvurucular açısından aynı kuralların uygulanması anlamına geldiği, yapılacak olan sözlü sınavın ise idarenin her türlü eylem ve işleminde olduğu gibi yargı denetimine tabi olması karşısında dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamıştır.