Danıştay 12. Daire E.2019/5651 K.2023/3681

Dava konusu istem: ... Komando Tugay Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, son bir yıl içinde üç aydan fazla hava değişimi aldığından ve rahatsızlığının görevinden kaynaklanmadığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 07/07/2017 tarihli işlemin iptali ile özlük haklarının hakediş tarihinden (Ilişik kesilme tarihinden) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:. K:… sayılı kararıyla; uzman erbaşlığa alınmadan önce sağlam olduğu belirtilip, komando uzman erbaş olur, paraşütle atlar kararı verilen davacının komando gibi çok hareketli ve riskli bir eğitim gerektiren hazırlık kursu eğitimi esnasında geçirmiş olduğu ameliyat sonrasında almış olduğu istirahat raporlarının herhangi bir somut bilgi ve belge ile desteklenmeksizin görev dışı olarak değerlendirilmesi,

Yönergede iki yıllık sıhhi izin süresi öngörülmesine rağmen bu düzenlemenin işlemin tesisinde dikkate alınmaması ve sözleşme feshinin niteliği itibariyle memuriyetten çıkarma cezası ile benzer mahiyette olmasına ve davacının rahatsızlığının görevinden kaynaklandığına yönelik iddiaları bulunmasına karşın, bu iddiları hakkında herhangi bir inceleme de yapılmaksızın tesis edilen davaya konu sözleşmenin feshedilmesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline,

tazminat isteminin kabulü ile davacının işlem nedeniyle mahrum kaldığı özlük haklarının işlem ve ilişik kesme tarihi olan 07/07/2017 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden bahisle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, 21/07/2015 tarihinde sözleşme imzalayarak Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı (Eğirdir/ISPARTA) emrinde uzman erbaş temel kursuna başladığı, kursu bitirmesini müteakip 11 Kasım 2015 tarihinden sözleşme fesih tarihine kadar ...

Komando Tugay Komutanlığı emrinde görev yaptığı, 27/06/2016 tarihinden 08/05/2017 tarihine kadar almış olduğu 10 (on) adet raporun incelenmesinin 7. Komando Bölük Komutanlığı'nın 08/05/2017 tarihli yazısı ve 3. Komando Tabur Komutanlığı'nın 10/0572017 tarihli yazısı ile talep edildiği, bu taleple ilgili 2. Komando Tugay Komutanlığı'nın 20/06/2017 tarihli emri gerekçe gösterilerek 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yer alan "...Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez.

Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir.

Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmü gereği … tarih ve … sayılı 2. Komando Tugayı 3. Komando Tabur Komutanlığı'nın emriyle ilişik kesilmesinin istenildiği, davacının istirahat ve hava değişiminin, başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçtiği ve rahatsızlığının görevinden kaynaklanmadığı değerlendirilerek,

… tarih ve … sayılı 2. Komando Tugay Komutanlığı işlemiyle üç aylık hava değişimi/istirahat süreleri bitim tarihi olan 07/07/2017 tarihinde sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine karar verilmesi üzerine temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde. "Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez.

Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar.

(Ek cümle: 31/1/2013-6413/45 md.) Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez.

5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler hariç olmak üzere, sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır..." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu olayda, davacının 27/06/2016 tarihinden 08/05/2017 tarihine kadar almış olduğu raporların ilgili mevzuatla birlikte değerlendirilmesinden; davacının mevzuatta öngörülen süreyi aşar şekilde istirahat raporu aldığı ve bu istirahatın alınmasına sebep hastalığının görevi sebebiyle oluştuğuna dair somut bir bilgi ve belgenin davacı tarafından sunulmadığı ve dosya kapsamından da böyle bir tespite ulaşılamadığı sonucuna varıldığından, davacının son bir yıl içinde üç aydan fazla hava değişimi aldığından ve rahatsızlığının görevinden kaynaklanmadığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla; dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı hukuka uygun olduğundan, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile onanması gerektiği görüşüyle, Dairemizin bozma kararına katılmıyorum.