Danıştay 12. Daire E.2019/5662 K.2022/1346

Dava konusu istem: ... Komando Tugayı ... Komando Tabur Komutanlığında Uzman Erbaş olarak görev yapan davacı tarafından, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi kapsamında disiplinsizlik nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 19/02/2018 tarih ve 432668 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla. 30.10.2013 tarihinde Uzman Erbaş olarak göreve başlayan davacının, 21/01/2018 tarihinde Zeytin Dalı Harekatı kapsamında görevlendirildiği, 12/02/2018 tarihinde Suriye/Afrin Kuri Tepe bölgesinden istirahat maksatlı Hatay, Reyhanlı Hac Konaklama Üs Bölgesine geldiği, 13/02/2018 tarihinde sabah ictimasında sıralı amirlerine bilgi vermeden bölgeden kaçtığının tespit edildiği,

üstleri tarafından konuya ilişkin tutanakların tutulduğu ve davacının 13/02/2018 tarihi itibarıyla askerlik mesleğinin değerlerini sergilemekte istenen düzeye ulaşamaması nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği değerlendirilerek 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi kapsamında sözleşmesinin feshedilmesinin teklif edildiği,

davacının 02/03/2016 tarihinde Sur/Diyarbakır'da yapılan Bayrak-12 Müşterek Özel Birlik Operasyonunda da aynı şekilde "kısa süreli kaçmak" suçunu işlemiş olması nedeniyle aylıktan kesme cezası aldığı da dikkate alınarak davacının kendisinden istifade edilememesi nedeniyle 1’inci Komando.Tug.K.lığının 19/02/2018 tarihli yazısıyla sözleşmesinin feshedilerek ilişiği kesildiği, davacının, daha önce de firar suçundan disiplin cezası almış olduğu,

13/02/2018 tarihinde operasyonel görevi sırasında Hatay ilinde istirahat ettirilirken sıralı amirlerine bilgi vermeden yine kaçtığı ve 14/02/2018 tarihi itibarıyla da Adana ilinde bulunduğu açık olduğundan, defaten görevlendirildiği operasyon bölgelerinden kaçma eylemi gerçekleştiren davacıdan istifade edilememe halinin objektif olarak gerçekleşmesi karşısında tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının hiç bir görevden kaçınmadığı, verilen her görevi layıkı ile yerine getirdiği, son olarak katıldığı Suriye'de Afrin bölgesinde düzenlenen operasyon sırasında istirahat ve ihtiyaçlarını gidermek üzere birliği ile birlikte 12/02/2018 tarihinde Hatay iline geldiklerinde rahatsızlığını bildirdiği halde hastaneye sevk edilmemesi üzerine kendi imkânları ile Adana iline giderek hastanede muayene olduğu ve 10 gün istirahat etmesi yönünde rapor düzenlendiği, herhangi bir idarî tahkikat yapılmadan gerekçesiz olarak sözleşmesinin feshedildiği, işleme karşı başvuru yollarının gösterilmediği, işlemin şekil, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka aykırı olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12. maddesi ve ile 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. maddesi uyarınca, dosyada mevcut olan bilgi, belge bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle;

davacının sözleşmesinin feshine ilişkin 19/02/2018 tarihli dava konusu işlemde hukuka uygunluk; davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediğinden temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden.

30.10.2013 tarihinde Uzman Erbaş olarak göreve başlayan davacının, 21/01/2018 tarihinde Zeytin Dalı Harekatı kapsamında görevlendirildiği, 12/02/2018 tarihinde Suriye/Afrin Kuri Tepe bölgesinden istirahat maksatlı Hatay Reyhanlı Hac Konaklama Üs Bölgesine geldiği, 13/02/2018 tarihinde sabah ictimasında sıralı amirlerine bilgi vermeden bölgeden kaçtığının tespit edildiği, üstleri tarafından konuya ilişkin tutanakların tutulduğu, davacının aynı tarihte aile hekimliğinden almış olduğu 10 günlük raporu telefon vasıtasıyla resim olarak idareye gönderdiği,

davacının 13/02/2018 tarihi itibariyle askerlik mesleğinin değerlerini sergilemekte istenen düzeye ulaşamaması nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği değerlendirilerek 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi kapsamında sözleşmesinin feshedilmesinin teklif edildiği,

davacının 02/03/2016 tarihinde Sur/Diyarbakır'da yapılan Bayrak-12 Müşterek Özel Birlik Operasyonunda da aynı şekilde "kısa süreli kaçmak" suçunu işlemiş olması nedeniyle aylıktan kesme cezası aldığı da dikkate alınarak davacının kendisinden istifade edilememesi nedeniyle 1’inci Komando.Tug.K.lığının 19/02/2018 tarihli yazısıyla sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesilip terhis edilmesi üzerine, işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Uzman Erbaş Kanununun 12. maddesinin 2. fıkrasında; “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.”, 3. fıkrasında ise; “Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 19.maddesinde de; personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususların, kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13. Maddesinin ikinci fıkrasında ise,.

"Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların,

barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır." yolunda düzenleme yapılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde; "sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin, ayrıca görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedileceği" belirlenmiş; "Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri" ile bunlara yapılacak işlemlerin Yönetmelik ile düzenleneceği kurala bağlanıp, bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.

3269 sayılı Kanun'un 12. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde ise, sözleşmenin feshedilme halleri sayma yoluyla belirlenmiştir. Kendisinden istifade edilememe halleri ise; atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamama, aşırı derecede borçlanma ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeme olarak nitelendirilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, ... Komando Tugayı ...

Komando Tabur Komutanlığı'da uzman çavuş olarak görev yapan davacının, hakkında "kısa süreli kaçmak fiili" nedeniyle Bölük Komutanlığınca verilen 02/03/2016 tarihli işlemi ile aylıktan kesme cezasının bulunduğu, 14/02/2018 tarihinde tutulan tutanakla aynı fiili mükerrer olarak işlediği iddiasıyla askerlik mesleğinin değerlerini sergilemekte istenen düzeye ulaşamaması nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği değerlendirilerek sözleşmesinin feshi işlemi tesis edilmişse de, davacının işlediği iddia edilen fiilinin disiplin soruşturmasına konu edilmediği ve anılan fiili nedeniyle herhangi bir disiplin cezası tesis edilmediği,

davacının tutulan tutanak tarihi ile aynı tarihli (14/02/2018 - 23/02/2018 tarihleri arasını kapsayan) Adana Valiliği, Yüreğir İlçesi, Cumhuriyet Toplum Sağlığı Merkezi Yamaçlı Aile Sağlığı Merkezince düzenlenmiş olan iş göremezlik belgesi bulunduğu görülmektedir.

Ayrıca davacının son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezası ile cezalandırılmadığı; en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası da almadığı; hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinde belirtilen suçlardan bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı; "atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildiği kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamaması,

aşırı derecede borçlanması ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmemesi" halleri de söz konusu olmadığından; davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığı ve dolayısıyla Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi kapsamında sözleşmesinin feshini gerektirecek koşulların somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri ile dosyada mevcut olan bilgi, belge bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle; davacının sözleşmesinin feshine ilişkin 19/02/2018 tarihli dava konusu işlemde hukuka uygunluk; davanın reddi yönündeki .. İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen karar hukuk ve usule uygun olduğundan, onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.