Danıştay 12. Daire E.2019/5763 K.2021/2918

2- ... Üniversitesi Rektörlüğü UETS: ... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin Dicle Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin 3. maddesinin son cümlesindeki ''Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez.'' ibaresi ile 4. maddesinin ikinci fıkrasındaki "İlgiliye sözleşme ücreti dışında (657 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin (g) bendi uyarınca ödenecek uçuş tazminatı hariç) herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz." ibaresinin ve dayanağı 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın "Sözleşme ile çalışacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz, sözleşmelere bu yönde hüküm konulamaz." kuralını içeren 3. maddesinin dördüncü fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davaya konu düzenlemelerin, günümüz çalışma anlayışına uygun düşmediği gibi üst hukuk normlarına da aykırılık teşkil ettiği ve idarelerin takdir yetkilerini sözleşmeli personel aleyhine kullanılmasına sebebiyet verdiği, 657 sayılı Kanun'da nöbet ücreti, fazla mesai ücreti, aile yardımı, giyecek yardımı, yiyecek yardımı, dil tazminatı vb. mali düzenlemelere yer verildiği halde bu mali hakların sözleşmeli personele ödenmesini engelleyen hükümlerin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALI ... SAVUNMASI

Sözleşmeli personelin memurlardan farklı olarak yıllık sözleşme ile istihdam edilen kamu hizmeti görevlisi olduğu, kamu yönetiminde sözleşmeli personel hukuku ve uygulamasının memuriyet statüsünden ayrı ve aynı zamanda farklı bir statü olarak oluşturulduğu, farklı oluşturulmasının asıl sebebinin memuriyet sistemi ile verimli olarak gerçekleştirilmeyen, personelin temin edilme tarzı, ücreti, nitelik belirlenmesinin yanında süreklilik arz etmeyen, kısa dönemli veya proje süreli olan kamu hizmetlerinin gerçekleştirilmesini sağlamak olduğu,

sözleşmeli personelin bir hizmet sözleşmesine bağlı olarak görev yaptığı ve bu sözleşmede yer alan şartları mutlak suretle yerine getirmekle yükümlü olduğu, bu sebeple istihdam edilen sözleşmeli personelin sözleşmede belirtilen ücret dışında bir ödeme alamamasının hukuka aykırı olmadığı, mezkur esaslarda ek ders ücreti, öğrenim yılına hazırlık ödeneği, vekâlet ücreti, giyecek yardımı, fazla çalışma halinde izin hakkı gibi modern çalışma hayatının gerektirdiği düzenlemeler yapıldığı,

dava konusu edilen Hizmet Sözleşmesinin 3. maddesinin son cümlesinin, anılan Esaslarda 22/11/2010 tarih ve 1169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yapılan düzenlemelere paralel olarak yürürlükten kaldırıldığı, söz konusu 3. maddenin “Personelin çalışma saat ve süreleri, emsali Devlet memurları ile aynıdır. Personel, gün içerisinde bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır ve normal çalışma sürelerini aşan bu sürelerin her 8 saati için bir gün izin kullanır.

Personel, ilgili mevzuat kapsamında nöbet tutmakla yükümlüdür” şeklinde yeniden düzenlenerek Maliye Bakanlığının 31/03/2011 tarih ve 3717 sayılı yazısıyla vize edildiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DAVALI ... ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNÜN SAVUNMASI : Davacının iptalini talep ettiği Hizmet Sözleşmesinin ilgili maddelerinde ve dayanağı 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3. maddesinin dördüncü fıkrasında hukuka aykırılık bulunmadığı, sözleşme serbestisine ilişkin hukuk ilkeleri dikkate alındığında, anılan hükümlerin mevzuata aykırılığından söz edilemeyeceği, memurlar ile sözleşmeli personelin ayrı statülere tabi olduğu düşünüldüğünde memurlara uygulanan kuralların sözleşmeli personele de uygulanmamasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen bozma kararına uyularak, Dicle Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesinde yer alan ''Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez.'' ibaresinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin Dicle Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin 3. maddesinin son cümlesindeki ''Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez.'' ibaresi ile 4. maddesinin ikinci fıkrasındaki "İlgiliye sözleşme ücreti dışında (657 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin (g) bendi uyarınca ödenecek uçuş tazminatı hariç) herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz." ibaresinin ve dayanağı 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel

Çalıştırılmasına İlişkin Esasların "Sözleşme ile çalışacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz, sözleşmelere bu yönde hüküm konulamaz." kuralını içeren 3. maddesinin dördüncü fıkrasının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda Danıştay Onbirinci Dairesince verilen 07/04/2016 tarih ve E:2015/3249,K:2016/1699 sayılı kararın Dicle Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesine yönelik kısmı temyiz incelemesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2018 tarih ve E:2016/4834, K:2018/2074 sayılı kararıyla bozulmuştur.

2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay Dava Dairelerinin nihai kararlarının Danıştay’da temyiz edilebileceği, 49. maddesinin dördüncü fıkrasında ise Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür. 2577 sayılı Yasa'nın 49. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan düzenleme ile Danıştay Dava Dairelerine, ilk derecede bakılan davalarla ilgili bozma kararlarına karşı eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, Dicle Üniversitesi 2011 yılı hizmet sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesi yönünden Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 02/05/2018 tarih ve E:2016/4834, K:2018/2074 sayılı bozma kararı uyarınca iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Danıştay Onbirinci Dairesince verilen 07/04/2016 tarih ve E:2015/3249, K:2016/1699 sayılı davanın reddine ilişkin kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2018 tarih ve E:2016/4834, K:2018/2074 sayılı kararıyla, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3. maddesinin dördüncü fıkrası ve Dicle Üniversitesi 2011 yılı Hizmet Sözleşmesinin 4. maddesinin ikinci fıkrasındaki ibareye ilişkin kısmı yönünden onanması,

Dicle Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesi yönünden bozulması, davacının kararın düzeltilmesi isteminin de 08/05/2019 tarih ve E:2018/3697, K:2019/2218 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen, 3622 sayılı Kanun'la değişik 49. maddesinin dördüncü fıkrasıyla, Danıştayın bozma kararlarına karşı mahkemelere "bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebilme" yetkisi tanındığı halde, aynı maddede yer verilen "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır" yolundaki düzenlemeyle, Danıştayda ilk derece mahkemesi olarak bakılan davalarda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen bozma kararlarına karşı,

Danıştay dava dairelerine eski kararlarında ısrar edebilme yetkisinin tanınmaması ve söz konusu bozma kararlarına uyulmasının zorunlu olması nedeniyle, bozma kararına uyularak, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Dava, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin Dicle Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin 3. maddesinin son cümlesindeki ''Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez.'' ibaresi ile 4. maddesinin ikinci fıkrasındaki "İlgiliye sözleşme ücreti dışında (657 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin (g) bendi uyarınca ödenecek uçuş tazminatı hariç) herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz." ibaresinin ve dayanağı 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın "Sözleşme ile çalışacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz, sözleşmelere bu yönde hüküm konulamaz." kuralını içeren 3. maddesinin dördüncü fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onbirinci Dairesinin 07/04/2016 tarih ve E:2015/3249, K:2016/1699 sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan kararın davacı tarafından temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2018 tarih ve E:2016/4834, K:2018/2074 sayılı kararıyla; 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3. maddesinin dördüncü fıkrasına ve Dicle Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin 4. maddesinin ikinci fıkrasındaki ibareye ilişkin kısmının onanması, Dicle Üniversitesi 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesi yönünden bozulmasına karar verilmiş olup; davacının karar düzeltme talebi de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/05/2019 tarih ve E:2018/3697, K:2019/2218 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dairemizin 02/02/2010 tarih ve E:2008/285. K:2010/426 sayılı kararıyla.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 13. maddesinin dördüncü paragrafında yer alan, "sözleşmeli personelin normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmeyeceği" yolundaki düzenlemenin, sözleşmeli personelin fazla çalışmasının ne şekilde telafi edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamasının üst hukuk kuralı niteliğindeki Anayasa'nın 18. ve 55. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 99. ve 178. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptaline karar verildiği,

belirtilen kararın İdari Dava Daireleri Kurulunun 20/05/2013 tarih ve E:2010/2156, K:2013/1978 sayılı kararı onandığı, davalı idarenin karar düzeltme isteminin 03/02/2014 tarih ve E:2013/4875, K:2014/259 sayılı kararla reddedildiği anlaşılmaktadır.

Danıştay Onbirinci Dairesinin yukarıda bahsedilen kararı göz önüne alınarak Bakanlar Kurulunun 22/11/2010 tarih ve 2010/1169 sayılı Kararı ile anılan Esasların 13. maddesinin üçüncü fıkrası "Bu Karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar çalışmak zorundadır. Normal çalışma sürelerini aşan bu süreler için ilgili kanunlarında öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla her sekiz saati için bir gün hesabıyla izin verilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Dava konusu 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesi, Maliye Bakanlığının 31/03/2011 tarih ve 3717 sayılı yazısıyla vize edilerek benzer şekilde yeniden düzenlenmiştir.

Bu duruma göre, dava konusu 2011 Yılı Hizmet Sözleşmesinin fazla çalışma ücretine ilişkin 3. maddesinin son cümlesinde yer alan ''Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez.'' ibaresinin, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların değişik 13. maddesinin üçüncü fıkrasına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.