Danıştay 12. Daire E.2019/6423 K.2023/3193

… tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Şırnak İli Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tabur Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12., Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. ve Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin 6. bölüm 4. maddeleri uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 30/12/2016 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacının, operasyonlara, eğitimlere ve fiziki yeterlilik testine katılamadığı tespit edilmiş ise de, görev ve tutanak tarihlerinin incelenmesinden, davacının bahsi geçen tüm tarihlerde rahatsızlığına bağlı olarak farklı hastanelerden alınmış ve geçerli istirahat raporlarının bulunduğu,

davacının rapor süresinin ise ilgili Kanun'da belirtilen istirahat süresinin toplamı Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilmesini gerektirecek süreyi "hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ay" aşmadığı ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde kendisinden istifade edilemeyecek olanların;

atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler olarak belirlendiği dikkate alındığında, rahatsızlığı dolayısıyla görevlere gelemeyen davacının sözleşmesinin feshedilmesine yönelik işlemde,

kendisinden istifade edilemeyecek olanların sözleşmesinin feshi yönünde takdir yetkisine sahip olan idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı ederek kullandığı kanatine varılması nedeniyle hukuka uygunluk bulunmadığı; öte yandan, dava konusu işleme gerekçe olarak gösterilen hususlardan biri olarak davacının "26/09/2016 tarihinde diğer tim personeli ile görev hazırlığı sırasında tartıştığı, defalarca sözlü olarak uyarılmasına rağmen disiplinsiz hareketlerde bulunarak birliğin moral ve motivasyonunu düşürdüğüne" yönelik tutanak tutulduğu belirtilmişse de.

08/02/2018 tarihli ara kararı ile söz konusu tutanak ve davacı hakkında herhangi bir disiplin soruşturmasının bulunup bulunmadığı, verilmiş herhangi bir disiplin cezasının bulunup bulunmadığı davalı idareden sorulmuş olup.

26/09/2016 tarihli olaya ilişkin tutanağın gönderilmediği, gönderilen hizmet belgesinden de davacı hakkında verilmiş bir disiplin cezası bulunmadığı görüldüğünden, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının çalıştığı birlik dikkate alındığında; söz konusu birlik terörle mücadelede kritik öneme sahip olduğu, kolluk hizmetini yürüten ve kamu düzeninin sağlanmasında ve korunmasına büyük önemi bulunan kurumda, çalışan personelin diğer kamu kurumlarında çalışan personelden daha özveri ile çalışmasının elzem olduğu, davacı taraf defalarca görev hazırlığı sırasında sözlü olarak uyarılmasına rağmen disiplinsiz hareketlerde bulunarak birliğinin moral ve motivasyonunu düşürdüğü, yine arda arda defalarca rapor alarak icra edilen, büyük öneme haiz operasyonlara katılmadığı,

her ne kadar Mahkeme kararında alınan raporların usulüne uygun olarak alındığını beyan etmişse de olağan hayatın akışı gereği personel izin aldığında amirlerine bildirdiği gibi yine rapor aldığında da, aldığı raporun süresini ve kapsamını amirlerine bildirmesi gerektiği, ancak tutanaklardan anlaşılacağı üzere davacının aldığı raporları bildirmediği, görev yaptığı yerdeki çalışma arkadaşlarının araması ile rapor aldığından göreve gelemeyeceğinin öğrenildiği, ayrıca kurumun kanun gereği harçtan muaf olduğu hususu dikkate alınarak aleyhe hükmedilen yargılama giderleri altındaki harçların iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Şırnak İli Çakırsöğüt 1. Jandarma Komando Tabur Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 26/09/2016 tarihinde diğer tim personeli ile görev hazırlığı sırasında tartıştığı, defalarca sözlü olarak uyarılmasına rağmen disiplinsiz hareketlerde bulunarak birliğin moral ve motivasyonunu düşürdüğü, 11-14/10/2016 tarihleri arasında icra edilen Doğan 2016-54 (Bestler-Dereler-1) operasyonuna katılmadığı, 30/10/2016, 03-04/2016, 15-16/12/2016 tarihlerinde yakın Emniyet faaliyetine katılmadığı, 02-11/11/2016 tarihleri arasında düzenlenen Şehit J.Uzm.Çvş. ...-Dereler-2 operasyonuna katılmadığı,

21-24/11/2016 tarihleri arasında icra edilen Şehit J.Asb.Çvş. ...

Dereler-3 operasyonuna katılmadığı, 17/10/2016 tarihinde Şırnak Devlet Hastanesinden almış olduğu 10 gün istirahat neticesinde Bölük Komutanının sözlü olarak verdiği, "izne ayrılacak personel ve izinden dönen personel bilgi versin" emrine rağmen bilgi vermeden dilekçe yazarak istirahatini memleketinde geçirmeye gittiği, 27/10/2016 tarihinde Kahramanmaraş Yenişehir Devlet Hastanesi'nde rahatsızlığından dolayı yatacağını belirtmesine rağmen aynı gün saat 13:30'a kadar haber vermediği ve sözleşme yenileyecek tüm personele uygulanan sınav, atış, spor,

fiziki yeterlilik testlerine katılmadığına yönelik tutanaklar tutulduğu ve söz konusu tutanaklar istinaden 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında kendilerinden istifade edilememe hallerinin Yönetmelikte düzenlendiği ve 31/12/2016 tarihinde bitecek olan sözleşmesinin 30/12/2016 tarihinde feshedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”.

19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar,

astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği, 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Yönetmeliğin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan,

atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin Altıncı Bölümünün "Görevde Başarısız Olma ve Kendilerinden İstifade Edilememe Halleri"nin düzenlendiği 4. maddesinin (b) bendinde de Yönetmeliğe paralel düzenlemeye yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla.

“Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde 'IV.

Kamu hizmetlerine girme hakkı' üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiştir. 'Hizmete girme' başlıklı maddenin birinci fıkrasında 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir' denilmek suretiyle hakkın tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise 'Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez' denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasa Mahkemesinin, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar verdiği (AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesinin öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından, kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı.

Anayasa’nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılmasının, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu.

Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması,

ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin,

Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı,

açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir.

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce, yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.

Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngören kanun hükmünün, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.

Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden 9 ay sonra, 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından.

Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda,

Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerekmektedir.