Danıştay 12. Daire E.2019/7260 K.2021/6021

2- … Bakanlığı / … VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

Deniz Kuvvetleri Komutanlığında astsubay olarak görev yapan davacı tarafından, 20/09/2019 tarih ve 1591 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi ve benzeri fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara" ibareleri ile aynı fıkrada yer alan "1/3" ibaresinin ve bu karara dayanılarak tesis edilen tazminat kesintisi işleminin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Deniz Kuvvetleri Komutanlığının deniz kıyı teşkillerinde astsubay rütbesiyle görev yaptığı, hakkında akıl ve ruh sağlığı hastalığı nedeniyle sağlık kurulu raporu bulunduğu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile öngörülen iş güçlüğü ve iş riski zammında dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı'nın 8. maddesine istinaden 2/3 oranında kesinti yapıldığı, kesintinin 926 sayılı Kanun’a ve Anayasa’ya aykırı olduğu, 926 sayılı Kanun’da, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin tazminatından kesinti yapılacağının hükme bağlandığı,

kendisinin kadro görevine yönelik hiçbir faaliyetten belirli bir süre ile muaf tutulmadığı, kadro görevi ve silahlı nöbet görevlerinin eksiksiz olarak ifa ettiği, ‘Silah Taşıyamaz/Silahlı Görev Yapamaz’ raporu bulunanların göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personel ile aynı değerlendirmeye tâbi tutulmuş olmasının hukuka aykırı olduğu; denizin kıyı teşkilinde görevlendirildiği ve gemi ile ilişiğinin kesilmesinden itibaren gemi görevi ile ilgili tazminat almadığı, kıyı teşkilindeki kadro görevinden kaynaklanan tazminattan 2/3 oranında yapılan kesintinin hukuka aykırı ve ölçüsüz olduğu;

hakkındaki sağlık kurulu raporunun kesin ve süresiz olduğu, hastalıklar arasında ayrım yapılarak eşitlik ilkesinin ihlal edildiği; zira, akıl/ruh sağlığı hastalıkları haricinde herhangi bir hastalıktan dolayı fiilen gemi görevini yürütmeye engel/mazeret teşkil eder nitelikte sağlık raporu bulunan personelin tazminatından kesinti yapılmadığı, örneğin, kendisiyle denizin kıyı teşkilinde görev yapan emsali personelle (silahlı nöbet görevi dahil, hiçbir faaliyetten muaf olmadığı halde) aynı görevi yaptığı halde, 2/3 oranındaki kesinti nedeniyle, 1.400,00-1.800,00-TL (rütbeye bağlı olarak değişen) parasal kaybının bulunduğu,

dava konusu Cumhurbaşkanlığı Kararı'nın 8. maddesinin dördüncü fıkrasında, “malul sayılan personel için bu madde hükmü uygulanmaz” ibaresine dayanılarak kesinti yapılmadığı, kendisinin rütbesi nedeniyle malul sayılamadığı, aynı hastalığa sahip astsubay çavuş ile kıdemli üstçavuş arasındaki personele sınıf değişikliğinin mümkün olduğu, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre rütbesi nedeniyle malul sayılamadığı, bu nedenle de mağdur edildiği, idari işlemin geçmişe etkili sonuç doğurmayacağı, 20/09/2019 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı uyarınca 01/01/2019 tarihinden itibaren kesinti yapılmakla idari işlemin geçmişe etkili olarak tesis edildiği,

oysa sadece bunun lehe düzenlemelerde mümkün olabildiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI

Davalı …tarafından.

Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesindeki gemilerin üzerinde barındırdığı mühimmat, akaryakıt, hafif silah ve ağır silahlarla bir bütün olarak düşünüldüğünde hayatın 24 saat kesintisiz olarak devam ettiği, böylesine önemi haiz bir alanda görev yapan personelin akıl ve ruh sağlığının tam olması gerektiği, sorunlu personelin geçirdiği akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından istirahat almaları nedeniyle gemilerdeki personel kadro destekleme oranlarında zafiyet yaşandığı,

yüzer birliklerde göreve devam eden personelin kendi görevlerinin yanı sıra akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından istirahat alarak görevden ayrılan personelin de görevlerini, ikiz görevle veya görevlendirme ile yerine getirmesi zaruretinin hasıl olduğu; dava konusu Cumhurbaşkanı Kararı ile kamu yararının gözetilerek, hizmetin aksatılmadan, verimli ve düzenli biçimde yerine getirilmesinin amaçlandığı, gemilerde görev yapmak için atama planlarına dahil edilen personelin, rapor alarak kara birliklerinde görevlendirilmesi sebebiyle personelin yerinin doldurulmasında güçlük yaşandığı.

Deniz Kuvvetleri Komutanlığının vazifelerini tam ve etkin biçimde yerine getirebilmesi, kendisine verilen tüm görevleri en iyi şekilde icra edilecek kapasite ve beceriye sahip, bedensel, ruhsal ve zihinsel olarak gerekli olan dayanıklılığa sahip personelin temin edilmesine bağlı olduğu; söz konusu raporları alan personele, gemilerde zor şartlar altında, fedakârca ve özverili bir şekilde görevlerini ifa eden personelden farklı oranda tazminat ödenmesinin hem hizmet gereklerine hem de hakkaniyete uygun olduğu.

Kararın, Cumhurbaşkanının kanunlarla kendisine verilmiş olan yetkiler çerçevesinde alınan düzenleyici ve bireysel işlem niteliğini haiz idari işlem olduğu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3. maddesinin son fıkrası uyarınca zam ve tazminatın hangi oranda kesinti yapılacağının Cumhurbaşkanı yetkisinde olduğu ve üst normlara aykırılık teşkil etmediği gibi, ölçülülük ve eşitlik ilkelerini ihlal etmediği belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı. Bakanlığı tarafından.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3. maddesinde, subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan, niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, temininde, görevde tutulmasında veya belirli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatı ödendiği.

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre hakkında “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar” kararlı tanzim edilen raporların, fiilen gemi görevini yürütmeye engel teşkil ettiği; kıta komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinin, Kıta Komutanlığı Olmayan Kadro Görev Yerleri Yönergesi ile belirlendiği; anılan Yönergeye göre, kıta komutanlığı olmayan uygun görev yerlerinin kara birliklerinde (denizin kıyı teşkillerinde) belirlenmiş olduğu, gemilerde ise bu nitelikte bir görev yerinin belirlenmemiş olduğu,

bu kapsamda, ‘kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görevlendirilmesi uygundur’ kararlı raporların, Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ve anılan Yönerge gereğince fiilen gemiye atanmaya engel teşkil ettiği; ancak, bu durum hiçbir zaman görev yapamayacağı anlamına gelmeyeceği, zira ihtiyaç duyulması durumunda kara birliğinde görevli her personelin geçici görev ile yüzer birlikte (gemide) görevlendirilebileceği; davacının, deniz hizmet süresinin planlandığı,

hakkındaki rapor nedeniyle asli unsur olan yüzer birliklerde göreve hazır olma yükümlülüğünden muaf olduğu ve her daim yüzer birliklerde görev almaya hazır ve gemide görev yapabilme niteliğini koruyan silah arkadaşlarından daha az yan ödeme tahakkuk ettirilmesinde 926 sayılı Kanun’a ve hukukun genel ilkelerine aykırılık bulunmadığı; dava konusu düzenlemenin kanuni dayanağının 926 sayılı Kanun’un Ek-3. maddesinin son fıkrası olduğu, kanuni sınırlar içerisinde düzenleme yapıldığı,

Türk Silahlı Kuvvetleri Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 52. maddesinde yer alan, “Denizde görev yapmaya engel hastalığı tespit edilen veya hastalığının deniz şartlarından olumsuz etkileneceği değerlendirilen subay ve astsubaylar, sağlık kurulu kararıyla deniz görevlerinden geçici olarak alınır. Düzenlenen raporlarda denizde görev yapmasına engel olan bilimsel gerekçeler belirtilir.

Bu personel hakkında, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı birliklerinin kıyı teşkillerinde geçici olarak en çok iki yıl (ruh sağlığı ve hastalıkları için en çok bir yıl) süreyle “Denizin Kıyı Teşkillerinde Görev Yapması Uygundur” kararlı sağlık kurulu raporu düzenlenir.

Bunlar süre sonunda yeniden sağlık kurulu muayenesine gönderilir ve alacakları raporlara göre haklarında kesin işlem yapılır.” şeklindeki düzenlemenin, bu raporların artık hiçbir suretle değiştirilemeyeceği, süresiz olarak ve kesin bir şekilde sonuç doğurduğu anlamına gelmeyeceği; düzenleme ile geçici sürelerle verilen raporların bir sonuca bağlanması gerektiğinin (sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kurum ve karargahlarda görevlendirilmesi, sınıfı görevini yapıp yapamayacağı, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapıp yapamayacağı gibi hususların) hüküm altına alındığı,

iddia edilenin aksine söz konusu raporların hastanın o dönemlerde iyileşme göstermesi ya da daha da ağırlaşması durumunda.

Sağlık Kurulu tarafından, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği kapsamında ilgili personelin hastalığının seyrine karşılık gelen dilimden yeniden rapor tanzim edilebileceği; örneğin geçici sürelerle davacı hakkında tanzim edilen raporların hitamında, davacının iyileşme göstermesi durumunda hakkında geçirmiş olduğu rahatsızlık da belirtilmek suretiyle “Sınıfı görevini yapar.” kararlı rapor tanzim edilebilmesinin de mümkün olduğu;

dava konusu edilen Cumhurbaşkanlığı Kararı sonrasında, fiilen gemide çalışmaya engel teşkil eden nitelikte akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından raporu bulunan personelin, bahse konu raporları ile birlikte (örn. ruh sağlığı ve hastalıklarından düzenlenen “Sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar.” kararlı rapor) idare tarafından personelin güncel sağlık durumunun tespiti ve gemiye atanmaya engel bir durumu bulunup bulunmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması bakımından yetkili sağlık hizmeti sunucusuna sevk edildiği,

yapılan muayeneler sonrasında, bir kısım personelin mevcut hastalıklarının nekahet dönemi içerisine girdiğinin tespit edildiği ve sağlık kurulu tarafından personel hakkında geçirmiş olduğu rahatsızlık belirtilmek suretiyle “Sınıfı görevini yapar.” kararlı rapor tanzim edildiği; bu kapsamda, personelin gemide çalışmaya engel halinin ortadan kalkması dolayısıyla, gemi kadroları için atama planlarına dâhil edildiği ve hatta bir kısım personelin de fiilen gemi görevlerine atamalarının yapıldığı;

netice itibarıyla personelin gemide çalışmaya engel halinin ortadan kalkması dolayısıyla personelin yan ödeme zam/tazminatlarından yapılan kesintilerin de sona erdiği; maluliyet durumunun tespitinin, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Kurulunca yetkili sağlık hizmeti sunucularından alınan sağlık raporlarındaki teşhis ve bu teşhise dayanak teşkil eden belgeler incelenmek suretiyle Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre ve yalnızca bu kurul tarafından yapıldığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu düzenleyici işlemde, idareye tanınan takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı, üst norma ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, düzenleyici işlem yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

20/09/2019 tarih ve 1591 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının 1. maddesinde, "926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 3 ncü maddesi gereğince subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödeneceği EK-1 ve EK-2 çizelgelerde puan olarak gösterilmiştir.".

5. maddesinde, “(1) 926 sayılı Kanun, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu ile 3 sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi gereğince yapılan atamalarda, EK-2 Çizelgede Komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara EK-1 Çizelgeden kendi rütbesinin, EK-2 Çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa Teşkilat Malzeme Kadro (TMK) açıklama kodları esas alınarak komutanlık puanı,

temininde güçlük zammı olarak ayrıca ödenir.

(2) Personele, atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa TMK açıklama kodları esas alınarak öngörülmüş olan komutanlık puanının, kendi rütbesine karşılık olarak belirlenmiş komutanlık puanından düşük olması halinde, yüksek olan ödenir.

(3) General ve amiral rütbesindeki personele, EK-2 Çizelgenin 1 inci maddesinin (a), (b), (c) ve (ç) fıkraları kapsamında; kendi rütbesi için öngörülen komutanlık puanı ile atandığı görevin unvan karşılığı için öngörüleri komutanlık puanından yüksek olan ödenir.".

8. maddesinin birinci fıkrasında, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; "silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz", akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir.".

9. maddesinde ise, “Bu Kararın uygulanmasında, uygulamadan doğacak tereddütleri, ödemelere esas olacak biçimde çözüme bağlamaya ve gerekli açıklamaları yapmaya Milli Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Strateji ve Bütçe Başkanlığı yetkilidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen maddelere göre zam ve tazminatların hesabında, EK-2 Çizelgede Komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara EK-1 Çizelgeden kendi rütbesinin, EK-2 Çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa Teşkilat Malzeme Kadro (TMK) açıklama kodları esas alınarak komutanlık puanının esas alınacağı belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" ve benzeri fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alan personelin, rapor süresince yüzer birlik görevindeki faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulduğu için bu kadrosunda görev yaptığı sürece söz konusu zam ve tazminatın 1/3 oranında ödeneceği, idarece bir başka kadroya atamaya tabi tutulmayarak,

yüzer birlikteki kadroda tutulduğu süre içerisinde yüzer birlik için öngörülen zam ve tazminatın 1/3 oranında ödeneceği, yüzer birlikteki kadrosu ile ilişiği kesilerek atamaya tabi tutulması durumunda ise, artık yeni atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa komutanlık puanı esas alınmak suretiyle ödeneceği anlaşılmıştır.

Bu durumda; davacıya, atandığı birlik ve rütbesi için öngörülen zam ve tazminat tutarının tamamının ödenmesi gerekirken, Cumhurbaşkanı Kararının hatalı uygulanması sonucunda tesis edilen bireysel işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, dava konusu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen tazminat kesintisi işleminin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; Deniz Kuvvetleri Komutanlığında Astsubay olarak görev yapan davacı tarafından, 20/09/2019 tarih ve 1591 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" ve benzeri fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara," ibaresi ile aynı fıkrada yer alan "1/3" ibaresinin ve bu karara dayanılarak tesis edilen tazminat kesintisi işleminin iptali, yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemleriyle açılmıştır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "İş güçlüğü ve riski zammı" başlıklı Ek 3. maddesinde;

"Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan;

Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı,

Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı,

Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı,

Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir.

Ancak;

a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri,

b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri,

c) Hastalıkları sebebiyle resmi yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel, hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez.

Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Cumhurbaşkanınca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu Yasa hükmü uyarınca hazırlanan 20/09/2019 tarihli ve 1591 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının 1. maddesinde, "926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 3 ncü maddesi gereğince subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödeneceği EK-1 ve EK-2 çizelgelerde puan olarak gösterilmiştir." düzenlemesi yer almıştır.

Anılan Kararın 8. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; "silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz", akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir." düzenlemesi yapılmıştır.

Görüldüğü üzere, anılan Yasa hükmüyle, niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde, hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlar, temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan personel için öngörülen zam ve tazminatların; hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılacağına ilişkin hususların her yıl Cumhurbaşkanınca belirleneceği öngörülerek, bu konuda Cumhurbaşkanına takdir yetkisi verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" ve benzeri fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatların 1/3 oranında ödeneceğinin kurala bağlanmasında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na, üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.

Cumhurbaşkanı Kararının dava konusu düzenlemelerinin hukuka uygun olması karşısında davacı hakkında tesis edilen tazminat kesintisi işleminde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince; duruşma için önceden belirlenen 23/11/2021 tarihinde, davacı vekili Av. … ile davalı … vekili Av. … ve davalı … Bakanlığı vekili Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısı …'in hazır olduğu görülerek duruşmaya başlanıldı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlenildi ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındı. Taraflara son kez söz verildikten sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığında gemide astsubay olarak görev yapmakta iken hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporu üzerine, kıyıda görevlendirilmiştir.

Kıyıda görev yapmaya başlayan davacıya, 01/01/2018 tarihinden itibaren zam ve tazminatları, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 2/3 oranında kesinti yapılarak, 1/3 oranında ödenmekte iken 20/09/2019 tarihinde 1591 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı yayımlanmıştır.

Bunun üzerine, davacı, anılan Cumhurbaşkanı Kararı'nın 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi ve benzeri fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara" ibaresi ile aynı fıkrada yer alan "1/3" ibaresinin ve bu Karara dayanılarak tesis edilen tazminat kesintisi işleminin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bu davayı açmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun, askeri personelin zam ve tazminatlarını düzenleyen Ek 3. maddesinde, "(Ek: 31/7/1970 - 1323/13 md.; Değişik: 20/1/1976 - 1933/1 md.) Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan;

Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı,

Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı,

Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı,

Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir.

(Ek fıkra: 11/2/2014-6519/41 md.) Ancak;

a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri,

b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri,

c) Hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel,

hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez.

Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Cumhurbaşkanınca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir.

Bu Kanun hükmü uyarınca 2015, 2016, 2017 ve 2018 yıllarına ilişkin Bakanlar Kurulu kararlarıyla, subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş olup, 2018 yılına ilişkin 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 8. maddesinin (a) bendinde, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte.

“Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

2019 yılı için ise, 20/09/2019 tarih ve 1591 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın 1. maddesinde.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesi gereğince subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödeneceğinin EK-1 ve EK-2 çizelgelerde puan olarak gösterildiği belirtildikten sonra, dava konusu edilen 8. maddesinin birinci fıkrasında, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte;

"silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz", akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" ve benzeri fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir." şeklinde benzer düzenleme getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümlerinden, niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde, hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlar, temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan personel için öngörülen zam ve tazminatların; hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personele hangi oranda kesinti yapılacağına ilişkin hususların her yıl Cumhurbaşkanı tarafından belirleneceği öngörülerek, bu konuda Cumhurbaşkanına takdir yetkisi verildiği anlaşılmaktadır.

Cumhurbaşkanı tarafından hazırlanarak 01/01/20019 tarihinden itibaren yürürlüğe konulan 20/09/2019 tarih ve 1591 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın eki çizelgelerle; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan askeri personele, komutanlık puanları ile atandıkları görevin kadrosundaki rütbelerin karşılığı belirlenen puanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tâbi personel için tespit edilmiş olan yan ödeme katsayısı ile çarpılmak suretiyle zam ve tazminat tutarının ödeneceği kararlaştırılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının sağlık mazereti nedeniyle denizdeki görev süresini tamamlamaksızın bu görevinden alınarak rapor süresince görevlendirildiği kıyı birliğinin komutanlık ve rütbe puanı dikkate alınarak 15 günü aşan rapor süresine isabet eden zam ve tazminatların, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde 1/3 oranında ödendiği anlaşılmıştır.

Bu durumda; 20/09/2019 tarih ve 1591 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nın 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden ve örnekleme yoluyla sayılan ‘akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "denizin kıyı teşkillerinde çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi ve benzeri fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara" ibaresi ile aynı fıkrada yer alan "1/3" ibaresinde açık takdir hatası bulunmadığı, idareye tanınan takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı sonucuna varılmış olup, üst norma ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

Cumhurbaşkanı Kararı'nın dava konusu edilen ibarelerinin hukuka uygun olması nedeniyle, sağlık kurulu raporu uyarınca gemi görevini yürütemeyecek olan davacı hakkında tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan; kıyıdaki görevi nedeniyle davacının zam ve tazminatları, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 01/01/2018 tarihinden itibaren 2/3 oranında kesinti yapılmak suretiyle 1/3 oranında ödendiği için 20/09/2019 tarihinde yayımlanan 1591 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'na göre geriye dönük olarak herhangi bir kesinti yapılmadığı anlaşıldığından, parasal hak isteminin haklı ve hukuki dayanağı bulunmamaktadır.