Danıştay 12. Daire E.2019/7363 K.2023/3511

2- (Davalı) … Komutanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Elazığ ili, … İlçe Jandarma Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshine ilişkin … tarih, … sayılı yazıyla bildirilen 21/04/2017 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacının 2016 yılı Mart ayı içerisinde 07/03/2016 ve 24/03/2016 tarihlerinde … mevkiine yol emniyeti için görevlendirildiği, 07/03/2017 ve 22/03/2016 tarihlerinde de Elazığ İli, … Devlet Hastahanesine eklem ağrısı ve diz rahatsızlığı sebebiyle başvurduğu görüldükten sonra Mahkemece verilen 13/02/2018 ve 05/04/2018 tarihli ara kararlarına davacı tarafından cevap verilmediği, dolayısıyla, davacı nezdinde sözleşmenin feshini gerektiren "3 ayı aşan istarahat raporlarının varlığı" koşulunun gerçekleştiği, bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Sözleşmenin feshine gerekçe oluşturan raporların görev esnasında 2016 yılı Mart ayındaki bir yaralanmadan kaynaklı alındığı, sakatlığının basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu, fizik tedavi biçiminde tedavisinin devam ettiği, olay ve rapor tarihinin yakın tarihli olması ve güvenlik korucusunun tanık beyanı birlikte değerlendirildiğinde görev sırasında düştüğünün açık olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALI İDARENİN İDDİALARI

Davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmediği belirtilerek, bu kısım yönünden Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASININ ÖZETİ

Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmuş, davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, ilk derece aşamasında davacının adli yardım isteminin kabulüne karar verildiği görüldüğünden ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 335. maddesinin üçüncü fıkrasında, adli yardımın, hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceği belirtildiğinden, davacının adli yardım istemi hakkında yeniden karar verilmeksizin ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Elazığ ili, … İlçe Jandarma Komutanlığında uzman çavuş olan davacı tarafından, en son alınan istirahat veya hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içinde 4 ay 27 gün istirahat raporu alması nedeniyle sözleşmesinin feshine ilişkin 21/04/2017 tarihli işlemin iptali istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde. "Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez.

Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslekhastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar.

(Ek cümle:31/1/20136413/45 md.) Ayrıca, kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananlar, sağlık kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi,istirahat veya hava değişimine tabi tutulabilir ve bunların da ilişikleri kesilmez. ....." hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, 20/09/2005 tarihli, 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13/3-c maddesinde, "3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu madesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemiyeceği anlaşılanların" Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden.

Elazığ İl Jandarma Komutanlığında uzman jandarma erbaş olarak görev yapan davacının, Bingöl yolu …mevkiinde yol emniyet için görevlendirildiği, görev sırasında arazinin taşlık ve kayalık olması nedeniyle kayarak yere düştüğü, sol dizinin yaralandığı, bu durumun olay sırasında orada bulunan güvenlik korucusu tarafından da doğrulandığı, …İlçe Devlet Hastanesinin 09/02/2017 tarihli yazısı ile davacının 07/03/2016 ve 22/03/2016 tarihlerinde acil servise girişinin bulunduğu, hastanede ortopedi uzmanı olmadığından eklem ağrısına yönelik medikal önerilerde bulunularak başka bir sağlık kuruluşuna sevk edildiğinin belirtildiği,

davacı tarafından dosyaya sunulmuş olan hasta epikrizi incelendiğinde, davacının 31/03/2016 tarihinde "dizin iç bozukluğu, menisküs yırtığı, diz artiküler kıkırdak yırtığı" için Özel Elazığ.

Hastanesine yatışının yapıldığı ve ameliyata alındığı, 01/04/2016 tarihinde hastaneden çıktığı, 01/04/2016 - 30/05/2016 tarihleri arasında 60 günlük istirahat raporu düzenlendiği, 30/05/2016- 08/06/2016 tarihleri arasında "sol diz çapraz burkulma ve gerilmesi" tanısıyla 10 günlük istirahat raporu düzenlendiği, 30/12/2016 tarihinden başlayarak en son 22/03/2017 tarihinde aldığı raporlardan da "sol diz çapraz burkulma ve gerilmesi" tanısıyla istirahat raporları aldığı ve fizik tedaviye başlandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Uzman Erbaş Kanunu'nun 10. maddesinde, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının, tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, Kanun hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık sürenin hesabına dahil edilmeyeceği, aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan uzman erbaşları, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır.

Olayda, 31/03/2016 tarihinde davacının hastaneye yatışının yapıldığı ve 01/04/2016 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 60 ve 10 günlük raporların, ameliyat sonrası tedavi amacıyla verildiği açık olup; dizinden ameliyat olan bir askerin, ameliyatın ertesi günü birliğine katılıp görev yapmasının beklenmesinin, hayatın olağan akışına aykırı olacağı tartışmasızdır.

Bu durumda, davacının 01/04/2016 tarihinden başlamak üzere almış olduğu raporların, ameliyat sonrası tedavi sürecinden sayılması gerektiği ve 3269 sayılı Kanun'un 10. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Ayrıca; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verildiğinden ve bu bozma kararı uyarınca yeniden hüküm kurulacağından, davalı idarenin vekalet ücreti yönünden temyiz istemine ilişkin bu aşamada bir değerlendirme yapılmamıştır.

(X) KARŞI OY

Davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen karar hukuk ve usule uygun olduğundan, onanması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.