Danıştay 12. Daire E.2019/7735 K.2020/2851

Dava konusu istem: … Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında sözleşmeli uzman erbaş kursiyeri olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin … tarih ve MRK.Ş.:… sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı hakkında "hırsızlık" suçundan yapılan ceza yargılaması neticesinde ...

Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davacının 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verildiği, öte yandan, aynı Mahkemenin … tarihli ek kararı ile davacının denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemediği gerekçesiyle … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın düşürülmesine karar verilmiş ise de, davacının mahkum olduğu suçun, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğinde tahdidi olarak sayılan suçlardan olduğu anlaşıldığından,

davacının uzman erbaş sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının hırsızlık suçundan almış olduğu bir cezasının bulunmadığı, ceza mahkemesi kararının tüm sonuçlarıyla düşürüldüğü, suç tarihinde davacının çocuk olduğu ileri sürülerek, kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Uzman erbaş temin faaliyeti kapsamında yapılan sınavlarda başarılı olan ve Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığı'nda uzman erbaş kursiyeri olarak eğitim görmekte olan davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 4. maddesinde: "Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve ilgisine göre Milli Savunma veya İçişleri Bakanlıklarınca onaylanan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerleri yayımlanarak duyurulur.

İstekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip; a) Muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden beş yıldan fazla süre geçmemiş olanlar, müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını bitirmemiş olmak şartıyla, b) Sözleşmeli erbaş ve erlerden en az üç yıl görev yapmış olanlar, müteakip sözleşme süreleri içerisinde ve müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmi dokuz yaşını bitirmemiş olmak ve sıralı üç disiplin amiri tarafından “uzman erbaş olur” kararlı nitelik belgesi doldurulmak şartıyla, istenilen belgelerle müracaat ederler.

Bunlardan uygun görülenler yönetmelikte belirtilen esaslara göre çalıştırılırlar..." hükmü yer almaktadır.

Bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinde: "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır:

.... g) (Değişik:RG-4/2/2017-29969) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak... ı) Ayrıca;

1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi.

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak,

2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak,

3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak...." hükmüne yer verilmiştir.

Güvenlik ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (g) bendinde; "Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” ifade ettiği belirtilmiş, anılan Yönetmeliğin 11. maddesinde ise, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlara yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında "hırsızlık" suçundan yapılan ceza yargılaması neticesinde ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davacının 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verildiği, öte yandan, aynı Mahkemenin … tarihli ek kararı ile davacının denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemediği gerekçesiyle … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın düşürülmesine karar verildiği, hakkındaki ceza mahkemesi kararı nedeniyle davacının güvenlik soruşturması sonucunun olumsuz olduğuna karar verilmesi nedeniyle sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

İnfaz ve koruma memurluğu sınavını kazanan, ancak on sekiz yaşından küçükken işlediği suçun kayıtlarının dikkate alınması suretiyle güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandığından bahisle ataması yapılmayan bir başvurucunun Anayasa Mahkemesi'ne yaptığı bireysel başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi'nce verilen … tarihli ve … Başvuru no'lu kararda özetle; "... Resmi makamlar tarafından muhafaza edilmekte olan, başvurucu hakkında yürütülen ceza yargılamasına dair bilgilerin özel hayata saygı hakkı anlamında kişisel nitelikli veriler olduğu açıktır. Söz konusu kişisel verinin kamu kurumlarıyla paylaşılması ve güvenlik soruşturmalarında kullanılmasının Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu sonucuna varılmıştır...

...Aynı şekilde 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinde on sekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebilecegi düzenlenmiştir. Buna göre kişilerin on sekiz yaşından küçükken işlediği herhangi bir suça ait kayıtların idari makamlara bildirilmesi hukuken mümkün degildir.

...Öte yandan somut olayda başvurucunun yazılı ve sözlü sınavı kazandığının ilan edilmiş olduğu, on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın 5352 sayılı Kanun'un 10. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hükme açıkça aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olduğu dikkate alındığında özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin bu yönüyle de kanuni dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır...'' değerlendirmelerine yer verilmiştir.

Bu durumda, davacının adli sicil kaydında görünmeyen, on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın, yukarıda yazılı Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca, ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebileceği açık olduğundan, kişisel veri niteliğinde olan bu kaydın, güvenlik soruşturması kapsamında ilgili kamu kurumuna verilmesi ve güvenlik soruşturmasında kullanılması hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı şekilde idari makamlara verilen bu kaydın değerlendirilmesi suretiyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılması, Anayasa'nın 20. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi uyarınca ''özel hayata saygı hakkının'' ihlâli sonucunu doğurmaktadır.

Bu itibarla, davacının on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kayda dayanılarak güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması suretiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.