Danıştay 12. Daire E.2020/1359 K.2020/3838

Dava konusu istem: Türk Silahlı Kuvvetlerinde P.Binbaşı olarak görev yapmakta iken, işlediği ileri sürülen disiplinsizlik fiili nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası ile cezalandırılan davacının, ayırma işleminin iptali istemiyle açtığı davanın reddi yolunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ... Dairesince verilen … tarihli ve E:…, K:… kararının, hakkında tesis edilen ayırma işleminin masumiyet karinesini ihlal etmesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle yeniden yargılama yapılarak kaldırılmasına ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezasına dair işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlıkta, davacının yargılamanın yenilenmesi istemiyle verdiği dilekçede ileri sürdüğü nedenlerin, 2577 sayılı Kanun'un 53. maddesinde tek tek sayılan yargılamanın yenilenmesinin istenebileceği nedenler arasında bulunmadığı, ileri sürülen nedenlerin anılan Kanun maddesinde belirtilen sebeplerin hiçbirisine uymadığı ve yargılamanın yenilenmesi için Kanun'un aradığı koşulların oluşmadığı anlaşıldığından, yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurularının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu, masumiyet karinesinin ihlal edildiği, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulünün gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALI İDARENİN İDDİALARI

Uyuşmazlıkta vekil ile temsil edildiklerinden karar tarihinde yürürlükte olan vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olduğu, kararın vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği savulmuştur.

TARAFLARIN SAVUNMASININ ÖZETİ

1- Davacı tarafından, savunma verilmemiştir. 2-Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak İdare Mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 46. maddesi hükmü uyarınca iptali istenilen ve yargılamanın yenilenmesine konu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ...Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, halkoylamasıyla kabul edilerek 27 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargının kaldırılmış olması ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan,

kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 4 ay içinde gönderileceği hükme bağlanmış olması ve anılan Anayasa değişikliği ile ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemelerinin yürürlükten kaldırılarak,

değişikliğin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine gönderileceği düzenlemesi karşısında, söz konusu Anayasa değişikliğinin yürürlük tarihinden sonra idari yargı yerinde açılan ve yürürlükten kaldırılmadan önce Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevinde bulunan davalardan,

kanun yolu incelemesi aşamasında olmayan ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu hükümleri uyarınca ilk derece olarak doğrudan Danıştayın görevinde bulunmayan davaların görevli ve yetkili idare mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden, 2577 sayılı Kanun'un 33/2. maddesi uyarınca davacının en son görev yaptığı yer İdare Mahkemesi olan. İdare Mahkemesine gönderilmesi üzerine,. İdare Mahkemesi'nde görülmüş ve karara bağlanmıştır.

Anılan karar 20/07/2016 tarihi öncesinde verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, bu karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine yapılan yargılama sonucunda … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının da ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi olması gerektiği sonucuna varıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak, dosyadaki belgeler yeniden incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; Türk Silahlı Kuvvetlerinde P.Binbaşı olarak görev yapmakta iken, üzerine atılı disiplinsizlik fiili nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası ile cezalandırılan davacının, ayırma işleminin iptali istemiyle açtığı davanın reddi yolunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesince verilen … tarihli ve E:…, K:… sayılı karara ilişkin olarak yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulü ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının isteminin incelenmesi;

İdare ve vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmında 49. maddede belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmamaktadır.

Davalı Milli Savunma Bakanlığı'nın isteminin incelenmesi;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değişik "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştayın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; temyiz incelemesinde sadece maddi hatalarda değil, aynı zamanda yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen eksiklik ya da yanlışlıkların da düzelterek onama kararı verilmesinin sağlandığı, uygulamada, vekâlet ücretine, yargılama giderlerine ya da faize hükmedilmesinin unutulması ya da bunların yanlış hesaplanması gibi, kararın asli olmayan unsurlarında görülen bir kısım eksiklik ya da yanlışlıklar nedeniyle bozma kararları verildiği,

bunun mahkeme tarafından tekrar karara bağlandığı ve yine bu kararlara karşı yeniden kanun yollarına başvurulabilmesi nedeniyle hem zaman hem de emek kaybına neden olunduğunun görüldüğü, bu suretle esasa etkili olmayan konularda Danıştayın kesin karar vermesi sağlanarak uyuşmazlığın hızla sonuçlandırılmasının amaçlandığı hususlarına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama Giderlerinin Kapsamı" başlıklı 323.maddesinde;

"Yargılama giderleri şunlardır:

........

ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti (....) hükmüne,

Aynı Kanun'un 326. maddesinde;

"(1) Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.

(2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.(...)" hükmüne yer verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164. maddesinde; "Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder." hükmüne; 168. maddesinin son fıkrasında ise, "Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır" kuralına yer verilmiştir.

Buna göre, 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde, avukatlık ücretinin yargılama giderlerine dahil olduğu; 326. maddesinde ise, avukatlık ücretinin de aralarında bulunduğu yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği hükümleri yer almaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık hakkında kararın verildiği tarihte (2018 yılı için) yürürlükte bulunan ve 30/12/2017 tarihli 30286 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 2. maddesinde, tarifede yazılı avukatlık ücretinin, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemlerin karşılığı olduğu; 3. maddesinde de, yargı yerlerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin, tarifelerde yazılı miktardan az ve üç katından çok olamayacağı, bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi, niteliği ve davanın süresinin gözönünde tutulacağı kuralı getirilmiştir.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen 6100 sayılı Kanun ve 1136 sayılı Kanun hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde, davacının yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine karar verildiğinden ve yargılamanın yenilenmesi istemi hakkında karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken, Mahkemece davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır.

Temyizen incelenen kararda her ne kadar İdare Mahkemesince davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesinde hukuki isabet görülmemiş ise de; bu durum 2577 sayılı Kanun'un 49/1-(b) maddesi uyarınca yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan eksiklik ve yanlışlık kapsamında olduğu dikkate alındığında, sonuç itibariyle yerinde bulunan kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, tarafların temyiz istemlerinin reddi ile yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine ilişkin hüküm fıkrasının ''...1.090,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine...'' şeklinde değiştirilmek suretiyle düzeltilmesi gerekmektedir.

KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değişik "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde; "1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;

a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.

b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." hükmüne yer verilmiştir.

Temyiz incelemesinde; temyize konu karardaki gerekçenin değiştirilmesi veya maddi hata ve yanlışlıkların düzeltilmesi, eksikliklerin tamamlanması mümkün olmakla birlikte, hükmün sonucunu, kapsamını değiştirecek şekilde düzeltme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının yargılamanın yenilenmesi isteminin reddedildiği, ancak davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşılmıştır.

Bu husus, yukarıda belirtildiği üzere 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında bulunmayıp, kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil etmektedir.

Bu nedenle, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla, aksi yönde oluşan düzelterek onama kararına katılmıyorum.