Danıştay 12. Daire E.2020/1872 K.2021/2666

Dava konusu istem: Dava, ...PTT Merkezi Müdürlüğü'nde sözleşmeli personel olarak görev yapan davacının, hakkında verilen 11 ay, 20 gün hapis cezasının kesinleşmesi üzerine, işe giriş koşullarını kaybettiğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararla, .... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucunda verilen ...tarih ve E: ..., K: ...sayılı karar ile davacının 11 ay, 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın Yargıtay .... Ceza Dairesi'nin ...tarih ve E: ..., K: ...sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği görülmekle 399 sayılı KHK'nin 45/b maddesi hükmü uyarınca; işe alınma şartlarını sonradan kaybeden davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onikinci Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyiz aşamasında ileri sürdüğü iddiaların değerlendirilmediği ileri sürülerek Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onikinci Dairesinin 05/11/2019 tarih ve E:2016/8115, K:2019/8288 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava dosyasının incelenmesinden; ...PTT Merkez Müdürlüğünde sözleşmeli olarak görev yapan davacının, ...PTT Merkez Müdürlüğünde sözleşmeli olarak görev yaptığı dönemde “özel belgede sahtecilik” suçundan dolayı .... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ...tarih ve E: ..., K: ...sayılı kararı ile 11 ay, 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın Yargıtay ....

Ceza Dairesi'nin ...tarih ve E: ..., K: ...sayılı kararı ile onandığı, bu karar üzerine davacının sözleşmesinin PTT Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu'nun ...tarih ...sayılı kararı ile feshedildiği, Yargıtay .... Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla.

01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un bütün hükümlerinin olaya uygulanıp leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe kanunun tespiti ve müteakiben cezaların bireyselleştirilmesine ilişkin tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hususları düzenleyen 647 sayılı Kanun'un 50. ve devamı maddelerin karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün denetimine olanak verecek şekilde gerekçe bölümünde tartışılıp sonuca göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken,

bu ilkelere uyulmadan yazılı şekilde hüküm tesisinin yasaya aykırı görüldüğü gerekçesiyle .... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının bozulmasına karar verildiği, bunun üzerine sözleşmenin feshine ilişkin PTT Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu'nun 10/04/2007 tarih ve 136 sayılı Kararı'nın iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle davacı tarafından ....

İdare Mahkemesi'ne açılan davada verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı karar ile PTT Yönetim Kurulu Kararı'nın iptal edildiği ve davacının 28/10/2009 tarihinde yeniden göreve başladığı; ancak, bozma kararına istinaden .... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılamada verilen ...tarih ve E: ..., K: ...sayılı karar ile davacının 11 ay, 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu kararın Yargıtay ....

Ceza Dairesi'nin 30/06/2011 tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, bu nedenle 15/03/2013 tarih ve 109 sayılı PTT Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu Kararı ile 399 sayılı KHK'nin 45/b maddesi uyarınca işe alınma şartlarının sonradan kaybedildiğinden bahisle sözleşmenin feshedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar" başlıklı 7. maddesinde; "Sözleşmeli olarak işe alınacak personelin;

a) Kamu haklarından mahrum bulunmamaları,

b) 18 yaşını tamamlamış olmaları,

c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamaları,

d) Görevlerini yapmalarına engel olabilecek akıl hastalığı veya vücut sakatlığı ile özürlü olmamaları,

e) En az ortaokul mezunu olmaları,

gerekir.

Ancak, ortaokul mezunları arasından personel temininin mümkün olamaması halinde ilkokul mezunlarının da istihdamı mümkündür.

Sözleşmeli statüde çalıştırılacak personelde aranılacak diğer özel şartlar teşebbüs veya bağlı ortaklık yönetim kurullarınca çıkarılacak bir yönetmelikle tespit olunur." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Karar Hükmünde Kararname'nin "Sözleşme Feshi ve Sona Ermesi" başlıklı 45. maddesinde; "Teşebbüs veya bağlı ortaklıklarda çalışan sözleşmeli personelin sözleşmesi aşağıdaki hallerde feshedilir:

a) İzinsiz veya kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın kesintisiz 5 gün veya bir sözleşme dönemi içinde kesintili 10 gün göreve gelmemek,

b) İşe alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının anlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybedilmesi,

c) Görev veya görev yerinin değişmesi halinde belirlenen süre içinde mücbir bir sebep olmaksızın yeni görevine başlamamak,

d) Bu Kanun Hükmünde Kararname ile sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarda bulunmak,

e) Sicil ve başarı değerlendirmeleri birbirini izleyen iki sözleşme döneminde (D) düzeyinde olmak,

İstek, yaş haddi, malullük veya sicil sebeplerinden biri ile emekliye ayrılma hallerinde sözleşme sona erer." hükmüne yer verilmiştir.

399 sayılı KHK'nın 58. maddesinin ikinci fıkrasında; "Sözleşmeli personele ilişkin olarak bu Kanun Hükmünde Kararnamede hüküm bulunmayan hallerde, Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ilgili hükümleri uygulanır." hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Genel ve Özel Şartlar" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (5.) alt bendinde; Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamak." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dairemizin 14/03/2018 tarihli ve E:2016/7217 sayılı kararıyla; 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin "İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar" başlıklı 7. maddesinin (c) alt bendinde yer alan "6 aydan fazla" ibaresinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 11/05/2020 tarihli ve 31124 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarihli ve E:2018/122, K:2020/14 sayılı kararıyla; ".....399 sayılı KHK, 12/3/1986 tarihli ve 3268 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu.

9/4/1987 tarihli ve 3347 sayılı 12/3/1986 tarihli ve 3268 sayılı Kanun ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilatlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu.

12/10/1988 tarihli ve 3479 sayılı 3268 sayılı Kanun ile 3347 sayılı Kanunda Değişiklik Yapılması, 2954 sayılı Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile 1/6/1989 tarihli ve 3569 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'a dayanılarak çıkarılan KHK'lardandır.

399 sayılı KHK'nın kabul tarihinin 22/1/1990 olduğu gözetildiğinde anılan KHK'nın 3268 sayılı Kanun'un 3479 sayılı Kanun uyarınca uzatılan süresi içinde çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

3479 sayılı Kanun Anayasa Mahkemesinin 1/2/1990 tarihli ve E:1988/64, K:1990/2 sayılı kararı ile iptal edilmiş olup söz konusu karar 21/4/1990 tarihli ve 20499 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

......

............. Bu itibarla her ne gerekçeyle olursa olsun dayandığı yetki kanunu iptal edilen ve bu sebeple artık dayandığı bir yetki kanunu bulunmayan KHK'ların -içeriği Anayasa'ya aykırılık oluşturmasa bile- Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın da yer aldığı KHK, dayandığı 3479 sayılı Kanun'un iptal edilmiş olması karşısında geçerliliğinin ön koşulu olan bir yetki kanununa dayanma koşulunu taşımamaktadır.

Öte yandan Anayasa'nın mülga 91. maddesinin birinci fıkrasında sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere Anayasa'nın İkinci Kısım Birinci ve İkinci Bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile Dördüncü Bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin KHK'larla düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.

'Siyasi Haklar ve Ödevler' başlıklı Dördüncü Bölümde yer alan 'Hizmete girme' başlıklı 70. maddenin birinci fıkrasında her vatandaşın kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, ikinci fıkrasında hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilmeyeceği kurala bağlanmıştır. Buna göre Anayasa'nın İkinci Kısmının 'Siyasi Haklar ve Ödevler' başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan ve 70. maddesinde güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkına ilişkin olarak KHK ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

Anayasa'nın 70. maddesinin Danışma Meclisince kabul edilen gerekçesinde 'kamu hizmetine alınacak memur ve diğer kamu görevlileri' ifadesine yer verildiği gözetildiğinde, anılan maddede sadece memurların değil, daha geniş bir kavram olan kamu görevlilerinin kamu hizmetine girme hakkının düzenlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim kamu hizmetine girme hakkı Anayasa'nın 70. maddesinde düzenlenirken,bu hizmetleri görecek kamu hizmeti görevlileri ile ilgili genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 128. maddesinde de bu görevlileri ifade etmek üzere 'memurlar ve diğer kamu görevlileri' ibaresine yer verilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 70. maddesi sadece memuriyete girme hakkı ile sınırlı bir düzenleme olmayıp diğer kamu görevlilerinin de kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen bir hükümdür.

.........

İtiraz konusu kuralda, sözleşmeli olarak işe alınacak personelin taksirli suçlar hariç olmak üzere 6 aydan fazla hapis cezası ile hükümlü bulunmamaları gerektiği hükme bağlanmıştır.

Kamu hizmetine girme ve hizmete alınmada hangi nitelik ve şartların aranacağı Anayasa'nın 70. maddesi kapsamındadır. İtiraz konusu kural, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde kamu görevlisi olarak istihdam edilme şekillerinden biri olan 399 sayılı KHK'ya tabi sözleşmeli personel statüsünde çalıştırılmak için aranan şartlara ilişkin olduğundan, kamu hizmetlerine girme hakkının uygulanmasına dair bir düzenleme niteliği taşımakta ve Anayasa'nın mülga 91. maddesi uyarınca KHK ile düzenlenemeyecek yasak alan içinde kalmaktadır.

Açıklanan nedenlerle yetki kanununun iptal edilmesi nedeniyle dayanaksız kalan, ayrıca yasak alanda düzenleme içeren kural Anayasa'nın mülga 91. maddesine aykırıdır." gerekçelerine yer verilmek suretiyle "....6 aydan fazla...." ibaresinin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 11/05/2020 tarihli ve 31124 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarihli ve E:2018/122, K:2020/14 sayılı kararıyla, 399 sayılı KHK'nın "İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar" başlıklı 7. maddesinin (c) alt bendinde yer alan "....6 aydan fazla...." ibaresinin iptaline karar verilmiş olup, ileri tarihli bir yürürlük süresi öngörmediğinden, Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı, Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.

Her ne kadar, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin "İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar" başlıklı 7. maddesinin (c) alt bendinde yer alan"....6 aydan fazla...." ibaresi, yetki kanununun iptal edilmesi nedeniyle dayanaksız kaldığından ve yasak alanda düzenleme içerdiğinden Anayasa'nın mülga 91. maddesine aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesince iptal edilmişse de, ...Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılamada verilen ...tarih ve E: ...,

K: ...sayılı karar ile davacının üzerine atılı "özel belgede sahtecilik" suçunu işlediğinden bahisle 11 ay, 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın Yargıtay ....

Ceza Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği görüldüğünden, verilen cezanın süresi nedeniyle değil, suçun niteliği itibarıyla 399 sayılı KHK'nin 45/b maddesi hükmü ve kamu görevlileriyle ilgili genel Kanun olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca işe alınma şartlarını sonradan kaybeden davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; İdare Mahkemesinin ret kararının gerekçesi yerinde bulunmamakta ise de, sözü edilen husus, hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.